三、保險人明確說明義務實踐困境的原因分析
四、保險人提供信息的范圍及時間
五、保險人提供信息的方式及履行保障
六、引入信息提供義務后保險條款控制的模式轉(zhuǎn)換
摘 要 作為格式條款訂入控制的手段，現(xiàn)行法上的明確說明義務缺乏可操作性，不僅保險人面臨極大的舉證困難，而且投保人接受的意愿也不高。過高的訂入控制標準不僅破壞了保險合同的對價平衡關系，而且還會誘發(fā)投保人的不誠信行為，因而應予以廢棄。保險消費者自主決定權(quán)的保障應立足于信息提供的充分性和有效性，而非保險人的主動說明。除責任免除條款外，保險人也應在合同訂立前的一定時間內(nèi)以書面形式提供影響投保人決定的其他重要信息，并提供簡化版的產(chǎn)品信息頁。保險人違反信息提供義務時，投保人的撤回權(quán)期限將不起算。為避免保險人信息提供義務的立法目的落空，投保人的棄權(quán)行為應受到適當限制，不得以格式條款的形式作出。信息提供義務取代明確說明義務后，保險條款的規(guī)制應著重實質(zhì)的公平性檢驗，淡化提示義務的要求，只要投保人在正常瀏覽時不至忽視條款的內(nèi)容即可。
關鍵詞 保險消費者 明確說明義務 信息提供義務 格式條款 撤回權(quán)
一、問題的提出
保險合同與買賣、租賃等傳統(tǒng)民事合同存在較大的差異。保險消費者因欠缺必要的保險知識可能對購買的保險產(chǎn)品產(chǎn)生認識錯誤，導致保險事故發(fā)生后無法獲得預期的保險保障。被保險人期待的保險保障是否存在須待保險事故發(fā)生后才能確定的情形，加大了保險消費者作出正確投保決定的難度。保險合同的周期越長，損害事件發(fā)生的概率越低，保險事故發(fā)生的可能性越是容易被低估，因為投保人往往具有過于自信的偏好。
為使投保人對享有的權(quán)利及承擔的義務有較為清晰的了解，確保訂立的保險合同能夠滿足自身需要，保險人應在合同訂立前以一定的方式向投保人提供作出決定所需的信息，使投保人對保險產(chǎn)品的承保條件和保障范圍有充分的認知，矯正保險合同雙方的信息不對稱地位。2015年《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第17條規(guī)定：“保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。”保險人的明確說明義務雖然有助于合同雙方達成真實的合意，強化對保險消費者的保護，但由于舉證要求過高，因此幾乎成為訴訟中保險人最突出的敗訴原因。據(jù)學者統(tǒng)計，在涉及明確說明義務的案件中保險人的敗訴率竟然高達96%。
雖然2009年《保險法》和2013年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》（以下簡稱《保險法司法解釋二》）都試圖完善明確說明義務制度，但向保險消費者一邊倒的問題并未得到有效的解決。消費者為獲得保險賠付濫用權(quán)利的情況并不少見，保險人的明確說明義務在某種意義上已經(jīng)成為消費者不當行為的擋箭牌。部分投保人的不誠信行為不僅直接損害了保險人的正當利益，而且還間接損害了風險共同體內(nèi)其他投保人的利益。為擺脫訴訟中的不利地位，保險人常常讓投保人簽署格式化的聲明，承認其已經(jīng)履行明確說明義務，但實際上并未向投保人提供訂立保險合同所需的信息。此時投保人的決定并非建立在充分獲取信息的基礎之上，保險人明確說明義務的立法目的根本沒有得到實現(xiàn)。
學界圍繞保險人明確說明義務的改革提出了諸多方案，可以說“在保險法領域，恐怕沒有一個話題能像保險人說明義務一樣引發(fā)如此多的關注”。部分學者認為，明確說明義務本身能夠有效保障保險消費者的自主決定權(quán)，只須對履行標準及證明責任等具體內(nèi)容予以完善即可；另一部分學者則主張，明確說明義務具有不可克服的缺陷，應以信息提供義務來取代。如何設定有效的保險人信息提供義務，保障保險消費者的自主決定權(quán)，學界尚未提出可行的方案。未來的保險人信息提供義務不僅要矯正投保人的信息不對稱地位，而且還應盡可能降低履行成本，合理平衡雙方當事人的利益，減少法律糾紛。
二、過高保險條款訂入控制標準對保險關系的負面影響
保險條款由保險人一方事先擬定，消費者并無參與決定內(nèi)容的機會。制定有利于自己而不利于消費者的格式條款，成為實踐中保險人侵害消費者利益的主要形式。格式條款的規(guī)制大體上可以分為訂入控制和內(nèi)容控制兩個階段，訂入控制重視賦予消費者知悉合同內(nèi)容的機會，內(nèi)容控制則強調(diào)格式條款內(nèi)容的實質(zhì)公平性。《保險法》第17條規(guī)定的格式條款提示義務和明確說明義務屬于訂入控制工具，但過高的履行標準對保險關系造成了如下負面影響。
（一）破壞保險合同的對價平衡關系
保險合同雖以提供風險保障為目的，但任何保險產(chǎn)品均不會承擔被保險人的所有風險。借助保險條款對保險責任范圍進行描述與限制，是保險人控制風險的主要手段，也是確定保險費率的基礎。保障范圍不同的保險產(chǎn)品，保險費也不盡相同，此為對價平衡原則的要求。根據(jù)《保險法》第17條的文義，保險人提示及說明義務的適用范圍以“免除保險人責任的條款”為限，但“免除保險人責任的條款”的具體范圍在實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議?！侗ｋU法司法解釋二》第9條指出，“免除保險人責任的條款”包括責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款。一些人民法院甚至將明確說明義務適用于幾乎所有排除保險人責任的情形，包括確定合同核心給付的條款。
確定保險責任與保險費義務的核心給付條款是合同的要素，應由當事人自己確定，而不能由法律規(guī)定，除非其因內(nèi)容違反公平原則而無效。欠缺核心給付條款，保險合同將因內(nèi)容無法確定而不能有效成立。在責任保險中定義保險事故的條款即屬于核心給付條款，由于法律上并無對保險事故進行歸類及確定各種責任保險保障范圍的規(guī)定，因此如果這類條款不能有效地訂入合同中，那么被保險人將無法獲得預期的保險保障。交納保險費既是投保人的主給付義務，也是保險人承擔風險的對價。投保人不及時交納保險費將會對保險人的償付能力產(chǎn)生不利的影響。由于保險事故的發(fā)生具有偶然性，因此在實踐中存在投保人拖延交納保險費，待保險事故發(fā)生后再補交保險費的現(xiàn)象。盡管保險合同通常約定保險人對保險費交納前發(fā)生的保險事故不承擔責任，但司法機關對保險費支付條款性質(zhì)的認識并不統(tǒng)一。部分人民法院將其作為責任免除條款處理，如果保險人不能證明已履行明確說明義務，那么仍須對保險費交納前發(fā)生的保險事故承擔責任。
將提示義務及明確說明義務適用于核心給付條款會導致這些條款因保險人未履行明確說明義務而不能訂入合同中，破壞了保險合同的對價平衡關系。在市場競爭較為充分的條件下，當事人在核心給付內(nèi)容上具有較高水平的合意度，不會發(fā)生不公平的結(jié)果，格式條款的內(nèi)容控制規(guī)則因此并不適用于確定核心給付的條款。《歐洲保險合同法原則》第2:304條第3款強調(diào)，格式條款內(nèi)容的公平性檢驗規(guī)則不適用于維持保險保護與保險費之間對價平衡關系的條款。只要條款使用的語言平實易懂，那么公平性檢驗規(guī)則就不適用于對承保范圍和保費約定進行必要描述的條款。盡管本款規(guī)定針對的是格式條款的內(nèi)容控制，而非訂入控制，舉重以明輕，訂入控制規(guī)則也不應當適用于保險合同的核心給付條款。
（二）導致一些重要的不真正義務無法成為保險合同的內(nèi)容
被保險人的行為是否規(guī)范對保險事故的發(fā)生具有重大的影響,為避免或減少保險事故發(fā)生的風險，保險合同通常會約定被保險人應負擔一定的不真正義務。盡管被保險人違反不真正義務僅使其遭受不能獲得保險給付的不利益，并不產(chǎn)生損害賠償責任，但一些重要的不真正義務得到履行卻是保險人提供約定保險保障的前提。被保險人的不真正義務部分來自重復法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定，部分來自格式條款的設定。法律、行政法規(guī)禁止的情形往往具有嚴重的違法性和危害性，投保人作為社會公眾應當知悉，如禁止“酒后駕車”的規(guī)定。違反此類規(guī)定時不能獲得保險賠付的法律后果，對投保人來說并不存在理解上的困難。被保險人在嚴重違反不真正義務的情形中仍能獲得保險賠付，不僅會使法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定成為具文，而且還會使保險制度因違反誠實信用原則而喪失公平性。
根據(jù)《保險法司法解釋二》第10條的規(guī)定，保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定作為免責條款的，無須向投保人進行明確的說明，但仍應向其履行提示義務。盡管提示義務的履行本身并不困難，但在實踐中保險人常常會因格式條款交付義務的舉證困難而敗訴。例如，有判決書認定，即使無證駕駛系2011年《中華人民共和國道路交通安全法》明確規(guī)定的禁止性行為，但由于保險公司未能證明其已經(jīng)履行提示義務，無證駕駛免責條款因此并不產(chǎn)生效力。發(fā)生交通事故后，保險公司仍應向被保險人賠付。類似的案例還有，因無法證明已就醉酒駕駛免除保險責任的條款履行提示義務，人民法院判決保險人承擔保險責任。保險在某種意義上是一個風險共同體，要求保險人為被保險人的不當行為承擔責任會導致大量非承保危險轉(zhuǎn)由風險共同體承擔，間接增加其他被保險人的保險費。讓保險人承擔本不應由其負擔的保險責任還會影響其償付能力，增加破產(chǎn)風險，影響保險市場的健康運行。
保險人明確說明義務的目的在于改善投保人的信息不對稱地位，使其了解保險合同載明的事項。有些人民法院認為，只要敘述清楚，沒有歧義，對于重復法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的保險條款，并無必要使保險人負擔積極地向投保人解釋的義務。實際上《保險法》第17條第2款后半段僅規(guī)定：“未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！眳⒖急容^法，此處的“不產(chǎn)生效力”并非指保險條款因內(nèi)容不公平而無效，而是指不能訂入合同中，否則《保險法》第19條即成為多余的規(guī)定。重復法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的宣示性條款不能訂入合同時，保險合同因欠缺同類產(chǎn)品的必備內(nèi)容而存在漏洞。在填補合同漏洞時除可以考慮任意法規(guī)定外，還可以考慮根據(jù)誠實信用原則進行補充解釋。具體來說，可以用市場上通行的同類保險條款來填補保險合同的漏洞。
（三）誘發(fā)投保人的不誠信行為
誠實信用原則是民事主體都應遵守的行為準則，在明確說明義務履行的過程中，保險合同雙方自然也應遵循其要求，彼此配合。一方面保險人應及時向投保人提供訂立保險合同必要的信息，保障投保人的自主決定權(quán)；另一方面，投保人也應盡到一定的謹慎和注意義務，閱讀并理解保險條款的內(nèi)容。只要保險人為投保人提供了知悉保險條款內(nèi)容的現(xiàn)實可能性，投保人就不得再以保險人未履行明確說明義務進行抗辯。
責任免除條款交付義務及明確說明義務的證明成為實踐中保險訴訟成敗的關鍵。投保人不承認已經(jīng)收到免責條款且保險人履行了明確說明義務時，獲得勝訴的可能性極大。反之，則很可能會敗訴。出于自身利益的考慮，投保人往往會主張自己并未收到免責條款，即便實際上并非如此。在投保人未簽署格式化的聲明承認保險人已經(jīng)履行明確說明義務時，即使保險人已經(jīng)按照規(guī)定履行了義務，也可能會因無法舉證而不被人民法院認可。這在某種程度上會鼓勵投保人的不誠信行為
誠信危機的另一個例子是在續(xù)保情形下保險人是否負擔明確說明義務的問題。有人認為，只要保險人在之前訂立保險合同的過程中已就責任免除條款向投保人明確說明過，且責任免除條款的內(nèi)容并無變化，明確說明義務即被免除；也有人認為，保險人對責任免除條款的明確說明義務僅對本次訂立的保險合同有效，即便之后保險人與投保人訂立相同種類的保險合同，仍然需要對責任免除條款再次進行明確說明；還有人認為，與首次訂立保險合同相比，在續(xù)保情形中保險人的明確說明義務雖然可以適當減輕，但不得免除。從立法目的來看，保險人的明確說明義務旨在使投保人在訂立合同前獲得作出投保決定所必要的信息，而不在于保險人說明的過程。若投保人在此前的投保過程中已經(jīng)獲得有關信息，則不應違背誠實信用原則的要求，否定相關條款成為合同的內(nèi)容?！侗ｋU法司法解釋二》（公開征求意見稿）第13條曾規(guī)定：“續(xù)?；蛲煌侗Ｈ伺c同一保險人連續(xù)二次以上簽訂同種類保險合同，合同免責條款內(nèi)容一致且保險人有證據(jù)證明曾就相同的免責條款向投保人履行過明確說明義務的，可免除保險人的明確說明義務?！边z憾的是，最終的文本刪除了這一規(guī)定。
三、保險人明確說明義務實踐困境的原因分析
盡管有學者認為，保險人的明確說明義務是我國保險立法的創(chuàng)舉，但實際效果卻并不理想。從實踐層面來看，保險條款訂入控制失靈的原因有以下3點。
（一）保險人面臨極大的舉證困難
按照《保險法司法解釋二》第11條第2款的規(guī)定，保險人可以口頭或者書面形式履行免責條款的說明義務。書面形式既包括合同書、信件等傳統(tǒng)紙質(zhì)形式，也包括電子數(shù)據(jù)和電子郵件等形式。以書面形式履行格式條款明確說明義務表現(xiàn)為，保險人通過合同條款的文字敘述向投保人解釋有關免除保險人責任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果。盡管以書面形式進行明確說明本身并不困難，但是幾乎沒有人民法院認可這種履行方式。有些人民法院認為，以書面形式履行明確說明義務以投保人收到免責條款為前提，保險人應對免責條款的交付承擔舉證責任。例如，在一起保險案件中，機動車輛保險單左上角有裝訂痕跡，但人民法院認為，裝訂痕跡只能證明保險單曾經(jīng)與其他文件裝訂在一起，而不能證明與保險單裝訂在一起的文件中必然包括保險格式條款。民事訴訟以經(jīng)驗法則為證明標準，根據(jù)已知事實推導未知事實。保險人以快遞向投保人郵寄保險單和格式條款是實踐中的通常做法，若證明標準過高，則只要未對郵寄過程進行錄像的都將無法證明投保人收到過免責條款。
以口頭形式進行說明，是指由保險公司的銷售人員當面向投保人解釋有關免除保險人責任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果?？陬^形式雖然簡便易行，但需要對銷售人員解釋免責條款的過程錄音、錄像才能保存證據(jù)。否則，在投保人嗣后否認保險人曾對免責條款進行過明確說明時，保險人將因不能舉證證明而敗訴。我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”第10條第4款明確規(guī)定：“金融服務業(yè)提供之金融商品屬第11條之二第2款所定之復雜性高風險商品者，前項之說明及揭露，除以非臨柜之自動化通路交易或金融消費者不予同意之情形外，應錄音或錄影?！北M管一些保險合同較普通民事合同復雜，但多數(shù)并不屬于復雜的高風險金融商品，若在傳統(tǒng)銷售形式中需要對履行明確說明義務的過程予以錄音、錄像，則會顯著增加保險人的人員投入和經(jīng)營成本。
（二）明確說明義務不具有可操作性
傳統(tǒng)民法以當事人具有完全平等的法律地位為原則，法律無須對一方當事人予以特別的保護。合同當事人原則上應當自行收集與交易相關的信息，相對人并不負有提供信息的積極義務。傳統(tǒng)民法僅在一些極端例外情形下要求當事人積極提供信息，如2020年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第148條規(guī)定的欺詐制度。為矯正消費者的信息不對稱地位，經(jīng)營者在消費者合同中負有更為廣泛的信息提供義務?！睹穹ǖ洹返?96條第2款不僅要求格式條款使用人應以合理方式提請注意格式條款的存在，而且還應按照對方的要求對該條款予以說明。從文義來看，格式條款使用人負擔的僅為被動的說明義務，是基于誠實信用原則產(chǎn)生的從給付義務。從這種意義上說，消費者仍應自行閱讀格式條款并理解其內(nèi)容。
《保險法》第17條規(guī)定的保險人的明確說明義務卻是主動的，不以對方提出詢問為條件。有學者指出：“基于公平原則和最大誠信原則，擁有專業(yè)技術優(yōu)勢的保險人應當對涉及對方當事人重大利益的條款進行說明，以使最終成立的保險合同建立在雙方充分理解合同條款含義的基礎之上?！倍鄶?shù)人民法院也認為，對格式條款的說明是一種主動的解釋。例如，有判決書指出：“保險法強調(diào)對免責條款必須明確說明，就意味著免責條款不僅要像其他條款那樣印制在保險單上，而且還應將免責條款的含義清晰明白、確定不移地向投保人解釋清楚，這種解釋不屬于合同條款或合同內(nèi)容，而是合同中免責條款生效的法定要件，即只有保險人向投保人履行了免責條款的明確說明義務，免責條款才產(chǎn)生效力”。甚至持實質(zhì)標準的學者認為，只要投保人沒有實際理解相關條款的真實含義，即使保險人已經(jīng)進行提示及說明，也不能視為已經(jīng)履行明確說明義務。因為明確說明義務的立法目的不在于使投保人知曉責任免除條款的存在，而在于能夠理解這些條款的專業(yè)含義。是否聽取保險人對免責條款的明確說明是投保人的權(quán)利，而非義務，保險人無法強求。雖然投保人充分理解格式條款是意思自治的基礎，但這并不意味著格式條款成為合同內(nèi)容以事實上已經(jīng)理解為前提。一方面即便保險人按照規(guī)定對格式條款進行了明確說明，投保人是否理解其內(nèi)容，外人難以知悉；另一方面，目前我國保險銷售人員的法律知識尚比較缺乏，即便向投保人進行了明確說明，也難以使投保人完全理解晦澀的責任免除條款。
（三）投保人接受保險人主動說明的意愿較低
相關研究顯示，消費者在選擇保險產(chǎn)品時具有非常明顯的追隨購買傾向，對作出投保決定起關鍵作用的是自身信賴的人的推薦，而非保險人提供的信息。盡管《保險法》第17條規(guī)定了主動的明確說明義務，但投保人接受保險人說明的意愿并不高。
1.保險條款具有高度專業(yè)性
保險產(chǎn)品提供的是投保人無法感知的風險保障，其具體內(nèi)容及范圍如何完全依賴合同條款的描述。法律術語和特定領域的專業(yè)術語在界定保險責任以及除外責任方面具有重要的作用，如健康保險經(jīng)常涉及各種疾病的界定，需要使用主動脈手術、惡性腫瘤、嚴重阿爾茨海默病等醫(yī)學專業(yè)術語。普通消費者無論是保險法律知識還是特定領域的專業(yè)知識都極為缺乏, 即便保險人對這些專業(yè)術語和法律術語進行了口頭解釋，在合同訂立的極短時間內(nèi)理解這些內(nèi)容也幾乎是不可能的事情。甚至普通的企業(yè)經(jīng)營者在保險知識方面也并不比消費者具有更多的優(yōu)勢。因為這一緣故，所以《德國保險合同法》第7條規(guī)定的信息提供義務的對象并不限于《德國民法典》第13條規(guī)定意義上的消費者，而是包括所有投保人，僅巨災保險合同例外。
2.保險條款閱讀時間缺乏保障
獲取合同訂立的相關信息需要當事人投入一定的時間和精力，閱讀并理解具有極強專業(yè)性的保險條款更是如此。盡管投保人在訂立保險合同時希望獲得充分的信息，但卻不愿意為接收信息付出較多的時間成本。在一份問卷調(diào)查中多數(shù)投保人表示，僅會粗略閱讀全文，或只閱讀自己感興趣的部分，相當多的投保人甚至選擇根本不閱讀保險條款。在陳述未能仔細閱讀保險條款的原因時，多數(shù)投保人指出，缺少時間成為閱讀保險條款的主要阻礙?，F(xiàn)行的《保險法》以投保人當場訂立保險合同為出發(fā)點，并未給予其充分的時間在合同訂立前閱讀保險條款。相比之下，有些立法例則以不同的形式賦予投保人閱讀保險條款的機會。例如，我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第11條之一第1款規(guī)定的審閱期制度要求，“企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂立定型化契約，應有三十日以內(nèi)之合理期間，供消費者審閱全部條款內(nèi)容”?！兜聡ｋU合同法》第7條也要求，保險人應給予投保人一定的時間消化所提供的信息。
四、保險人提供信息的范圍及時間
現(xiàn)行法上的格式條款提示及明確說明義務突出主動性，但在實踐中卻出現(xiàn)了形式化的趨勢，效果并不理想。反之，一些國家或地區(qū)的形式化信息提供義務著眼于信息提供的有效性，卻取得了較好的效果。合理確定保險人提供信息的范圍及時間是保障消費者自主決定權(quán)的基礎。
（一）保險人提供的信息應具有廣泛性
無論是現(xiàn)行法上的明確說明義務還是比較法上的信息提供義務，均以格式條款為主要規(guī)范對象，但保險人用于限制保險責任的方式除責任免除條款外，常見的還有限定核心概念的外延、規(guī)定有利于自己的責任分攤與責任競合規(guī)則、賠償處理辦法、通知義務的期限與方式等。責任范圍條款本身并非責任免除條款，而是責任免除條款存在的前提，但《保險法司法解釋二》第9條第1款仍將明確說明義務擴張到責任范圍條款上。此外，實務界對規(guī)定保險責任開始時間的條款是否為格式條款也存在不同的意見，約有30%的判決書認定機動車保險中的零時生效條款不屬于格式條款。保險責任開始時間屬于《保險法》第18條規(guī)定的保險合同的必備內(nèi)容，即便規(guī)定這一內(nèi)容的條款不屬于格式條款，保險人也應負有提供義務。甚至，影響投保人決定的信息并不限于合同條款，而是也包括其他信息。2015年《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》和2009年《人身保險新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》分別就保險人在互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務和投資連結(jié)險、萬能險、分紅險等保險產(chǎn)品中應提供的信息作出了規(guī)定。
國際保險監(jiān)管人協(xié)會制定的《保險核心原則與方法》第25條要求各國保險監(jiān)管機構(gòu)應規(guī)定保險人在保險合同訂立前應向消費者提供完整的締約信息，一些國家也通過不同的形式明確規(guī)定了保險人應提供信息的范圍。例如，《阿根廷民商法典》在“消費合同”一章中要求，商品或服務的提供者應向消費者提供與商品或服務的特性及其他與合同訂立有關的信息。英國金融服務局發(fā)布的《保險：新商業(yè)行為指引》將保險人應向投保人提供的信息分為當事人信息、服務內(nèi)容信息、合同自身信息以及救濟信息4類，并未特別強調(diào)格式條款的提供義務。《德國保險合同法》第7條也規(guī)定，保險人應提供的信息包括合同規(guī)定、一般保險條款以及《德國保險合同法信息義務條例》規(guī)定的信息。合同規(guī)定是指規(guī)范合同內(nèi)容的任何約定，不限于書面形式預先擬定的條款，口頭約定也被包括在內(nèi)。一般保險條款除保險合同載明者外，還包括獨立存在的特別條款及保險費率規(guī)定。
（二）保險人提供的信息應具有及時性
《保險法》第17條僅要求“訂立保險合同”應該提供格式條款，并對“免除保險人責任的條款”進行提示和說明，但保險人究竟應在何時履行義務并不明確。從立法目的來看，明確說明義務旨在保障投保人在訂立合同時有充分的知情權(quán)，具有先合同性。我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”第10條第1款明確要求，金融服務業(yè)應當在金融商品或服務合同訂立前履行說明及揭示義務。《德國保險合同法》第7條第1款也要求保險人應在投保人發(fā)出合同意思表示前提供法律要求的信息。根據(jù)訂立模式的不同，保險人履行信息提供義務的時間可能是在要約前，也可能是在承諾前，不能一概而論。
投保人通過填寫投保單向保險人發(fā)出有約束力的要約，保險人以寄送保險單的形式接受投保，同時向投保人提供一般保險條款及法律規(guī)定的其他信息。這種保險合同訂立方式被稱為保單模式，是我國實踐中的通常做法。2008年《德國保險合同法》改革之前，保單模式也是實務中保險合同訂立的基本模式。根據(jù)《德國保險合同法》原第5a條的規(guī)定，基于投保而以書面形式獲得保險單、合同條款以及其他重要消費者信息的，如果投保人未在15天（人壽保險為30天）內(nèi)提出反對意見，那么視為保險合同已經(jīng)訂立。保單模式存在的問題在于，投保人直到合同訂立當時才獲得作出投保決定所需的信息，而非發(fā)出合同意思表示之前，導致投保決定并非建立在充分獲取保險產(chǎn)品相關信息的基礎上。我國的保險實踐也表明，保單模式在保障投保人自主決定權(quán)、改善信息不對稱地位方面的作用甚為有限。無怪乎多數(shù)投保人在訂立保險合同時對保險人的明確說明沒有表現(xiàn)出太大的興趣。為克服保險人信息提供形式化的問題，2008年《德國保險合同法》廢止了保單模式。
只有保險人及時向投保人提供法律規(guī)定的信息，保障消費者自主決定權(quán)的立法目的才能得到實現(xiàn)。關于信息提供的及時性如何進行判斷，法律并未作出規(guī)定。有人認為，立法上應當設定一個保險人履行信息提供義務的固定期限，并可以靜止地根據(jù)天數(shù)來確定；也有人認為，及時性標準并不具有獨立的意義，僅僅旨在保障投保人有可期待的方式知悉信息的內(nèi)容，并在充分獲取信息的基礎上作出投保決定，因此，立法無須為此設定期限；還有人認為，信息提供義務的履行期限應當根據(jù)個案情況來確定，需要考慮的因素主要是保險產(chǎn)品及信息的復雜程度。對于簡單的標準產(chǎn)品，如旅行保險，保險人在投保人簽字前直接交付一般保險條款和其他信息即可。對于一些標準化的財產(chǎn)損失保險和責任保險，則需要留下若干分鐘的時間，以便投保人能夠大致瀏覽合同文件，清楚保險產(chǎn)品的核心內(nèi)容。人身保險的意義和復雜程度更高，保險人需要給投保人留下幾天的思考時間。設定固定的期限和完全不設定期限都難以保障信息提供的效果，比較可行的做法是根據(jù)保險產(chǎn)品的復雜程度區(qū)別對待。
五、保險人提供信息的方式及履行保障
明確說明義務因履行方式不明確導致大量糾紛產(chǎn)生，又因保險人的舉證困難導致保險合同各方利益失衡。信息提供義務履行方式的確定既能夠保障消費者的自主決定權(quán)，又便于保險人履行。
（一）保險人提供信息的方式
1.一般銷售形式中信息提供的方式
書面形式既具有保全證據(jù)、警示風險、界定合同訂立與否等多個方面的功能，也有助于實現(xiàn)保險人信息提供義務的立法目的。我國保險主管部門在較早的時候就認可保險人以書面形式履行明確說明義務，如1997年《中國人民銀行關于在車輛保險業(yè)務經(jīng)營中對明示告知含義等問題的復函》曾規(guī)定：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《中華人民共和國保險法》規(guī)定的告知義務”?！兜聡ｋU合同法》第7條規(guī)定，保險人應以文本形式向投保人提供法律規(guī)定的信息。文本形式是指證書形式或者其他適于持續(xù)性地重現(xiàn)合同內(nèi)容的方式，除紙質(zhì)形式外，尚包括電子郵件、U盤或DVD光盤等電子形式?！稓W洲保險合同法原則》第2：702條第2款也要求，保單持有人的請求及保險人的答復均須以書面形式為之。
在司法實踐中，一些人民法院明顯存在將書面形式狹隘地理解為紙質(zhì)形式的傾向。例如，有法官認為，為達到訴訟上的證據(jù)要求，明確說明義務的履行應當采用能夠保留收件人明確簽收信息的形式，如郵政特快專遞，甚至借鑒裁判文書的送達，制作送達簽收回證。投保人不僅要對收到保險單簽字確認，還要對收到對應的保險條款進行確認。對于多份文件和復雜文件的證明，需要在裝訂文件時在文件上加蓋騎縫章。實際上保險人的明確說明義務旨在使投保人獲得作出投保決定所需的必要信息，而非紙質(zhì)形式的保險條款。以電子郵件、可移植文檔等數(shù)據(jù)電文形式提供信息不僅便于保險人保全證據(jù)，而且也有利于實現(xiàn)保障消費者知情權(quán)的立法目的。為避免爭議，立法上可以明確規(guī)定保險人應以電子文本形式和紙質(zhì)形式提供保險條款及法律規(guī)定的其他信息。對于紙質(zhì)保險條款，只要投保人收到保險單后沒有及時提出異議即推定保險人已經(jīng)提供。
投保人多數(shù)是普通消費者，并不具有保險知識。如果保險人完全不考慮投保人知識儲備的實際情況，那么信息提供義務的效果將大打折扣?！兜聡ｋU合同法信息義務條例》第4條第1款規(guī)定，如果投保人系消費者，那么保險人應當額外提供產(chǎn)品信息頁。產(chǎn)品信息頁放置在其他應提供的信息之前，僅提供合同重要權(quán)利與義務的概覽，而不提供法律要求的全部信息。產(chǎn)品信息頁的內(nèi)容也應當按照法律規(guī)定的順序布置，以便投保人能夠從較為簡明的文件中快速獲得所需的信息，同時滿足格式條款透明度的要求。在交付的文件中包括多種保險條款時，保險人應當注明本合同所適用的條款。我國也有學者建議，保險人在訂立合同時應向投保人提供單獨的、通俗易懂的保險條款說明書。
2.遠程銷售形式中信息提供的方式
網(wǎng)絡銷售、電話銷售等遠程銷售形式不僅可以擴大銷售規(guī)模，提高合同訂立的效率，而且還可以節(jié)約磋商成本。根據(jù)《保險法司法解釋二》第12條的規(guī)定，在遠程銷售形式中保險人可用網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式對免除保險人責任條款予以提示和明確說明。不過，保險人僅以網(wǎng)站展示相關信息是不夠的，投保人下載并點擊閱讀保險條款應當是網(wǎng)絡銷售程序不可越過的步驟。德國的判例也認定，保險人需要積極地向投保人轉(zhuǎn)達法律要求提供的信息。不過，只要保險人提供了知悉相關信息的真實可能性，那么投保人事實上是否知悉并不必要。
為保障在遠程銷售形式中保險消費者的自主決定權(quán)，《德國保險合同法》第7條第1款規(guī)定：“如合同經(jīng)投保人之請求而以電話或者以其他通訊方式訂立，該通訊方法使保險人無法在投保人發(fā)出意思表示前以文本形式提供信息，則應在合同訂立后毫不遲延地補充提供”。與此不同，《保險法司法解釋二》第12條僅僅規(guī)定：“通過網(wǎng)絡、電話等方式訂立的保險合同，保險人以網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式對免除保險人責任條款予以提示和明確說明的，人民法院可以認定其履行了提示和明確說明義務”。這一規(guī)定雖然便于保險人履行明確說明義務，但未能考慮投保人閱讀、理解相關信息的時間需要。即便保險人在合同訂立時以網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式向投保人進行了明確說明，如果在合同訂立后不以一定的方式向投保人補充提供閱讀保險條款的機會，那么根本無法保證消費者能夠知曉合同中對自己不利的責任免除條款。
（二）保險人信息提供義務的履行保障
1.投保人的棄權(quán)行為應受到限制
為消除明確說明義務帶來的訴訟風險，提前取得對自己有利的證據(jù)，保險人常常以幾乎強迫的方式讓投保人簽署格式化的聲明，承認其已經(jīng)履行明確說明義務。很多時候投保人是在沒有充分理解法律后果的情況下簽署聲明的，保險人實際上根本未向其說明責任免除條款的內(nèi)容?！侗ｋU法司法解釋二》第13條第2款規(guī)定：“投保人對保險人履行了符合本解釋第11條第2款要求的明確說明義務在相關文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的，應當認定保險人履行了該項義務。但另有證據(jù)證明保險人未履行明確說明義務的除外。”從表面看，《保險法司法解釋二》解決了明確說明義務的舉證問題，但有可能導致明確說明義務的立法目的落空。這種格式化的聲明屬于保險人預先擬定的格式條款，因為認定格式條款重要的不是條款究竟是由保險人事先打印，還是由投保人當場抄寫，而是條款的內(nèi)容是否由保險人單方確定。以一種格式條款來證明保險人已履行對其他格式條款的明確說明義務，不僅會導致循環(huán)論證的困境，而且會導致訴訟中出現(xiàn)不配合保險人簽署格式化聲明的消費者比配合保險人簽署聲明的消費者處于更有利地位的奇怪現(xiàn)象。
盡管《德國保險合同法》第7條第1款規(guī)定，投保人得以書面方式拋棄獲得相關信息的權(quán)利，但拋棄的表示不得以格式條款的形式作出，而應單獨以紙質(zhì)形式為之，并親筆簽名。立法者的意圖是，雖然保險人的信息提供義務是保障投保人自主決定權(quán)的重要基礎，但法律并不能強制投保人必須接受立法者的美意。甚至在投保人對獲得信息沒有需求的情況下，承認棄權(quán)行為的有效性有利于投保人盡早獲得保險保障。為防止立法目的落空，投保人放棄信息獲取權(quán)的表示不得與投保單放置在同一份文件中，以便起到警示作用。德國聯(lián)邦最高法院還要求，有效的棄權(quán)聲明以投保人具有放棄具體信息的表示意識（即知悉棄權(quán)聲明的法律后果）為前提。即便投保人以書面形式放棄其信息獲取權(quán)，《德國保險合同法》第7條第4款后半段仍然要求，保險人應在合同訂立后毫不遲延地補充提供法律要求的信息。甚至在《歐盟遠程銷售合同指令II》及《歐盟人壽保險指令》的適用范圍內(nèi)，消費者在訂立合同前的信息獲取權(quán)是不能拋棄的。
2.信息提供義務的履行作為投保人撤回權(quán)期限的起算點
2013年《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》引入了消費者撤回權(quán)制度，其第25條第1款前半句規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，且無需說明理由”。這一規(guī)定能否適用于保險產(chǎn)品雖然存在一些爭議，但從保護消費者權(quán)益的立法目的來看，應肯定其適用性。賦予投保人撤回權(quán)，使其能夠在收到保險合同后的一定時間內(nèi)審慎研究保險條款，有助于其作出更為合理的投保決定。實際上保險主管部門出臺的《關于規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關問題的通知》和《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》等部門規(guī)章分別就部分人壽保險產(chǎn)品和互聯(lián)網(wǎng)保險中的撤回權(quán)進行了規(guī)定，在保險人提供的保險條款中通常也規(guī)定了撤回權(quán)。
如何有效地監(jiān)督保險人及時履行信息提供義務，是保險消費者保護的關鍵問題?！兜聡ｋU合同法》第8條第2款第1項規(guī)定，如果保險人未能以文本形式將保險單、包括一般保險條款在內(nèi)的合同規(guī)定以及第7條第1、2款規(guī)定的其他信息送達投保人，那么投保人撤回權(quán)的期限不起算。如果保險人不能證明已向投保人提供法律要求的信息，那么投保人可能享有永久的撤回權(quán)。這一規(guī)定能夠有效地督促保險人及時履行信息提供義務，因為投保人行使撤回權(quán)后保險合同將喪失效力，保險人需將撤回表示到達后應分攤的保險費退還給投保人。如果保險人提供的信息存在錯誤、不完整或不符合透明度要求，那么投保人的撤回權(quán)期限也將不起算。德國法以信息提供義務的履行作為撤回權(quán)期限的起算點能夠有效監(jiān)督保險人履行這一義務，值得我國立法借鑒。
六、引入信息提供義務后保險條款控制的模式轉(zhuǎn)換
信息提供義務的重點在于包括格式條款在內(nèi)的信息的提供，格式條款規(guī)制的重點在于格式條款成為合同內(nèi)容的方式及內(nèi)容的妥當性，兩者不能相互取代。引入信息提供義務后，現(xiàn)行的格式條款控制規(guī)則也需要進行相應的調(diào)整。
（一）重視對保險條款的公平性檢驗
現(xiàn)行法對格式條款的規(guī)制過于重視訂入控制，在某種程度上已經(jīng)到了無視公平的地步。實際上，現(xiàn)代合同制度的一大使命在于解決當事人因磋商對等性障礙引發(fā)的問題，實現(xiàn)實質(zhì)的交換正義。《保險法》第19條規(guī)定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（1） 免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；（2） 排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！弊鳛橐环N法律產(chǎn)品，包括承保范圍和除外危險在內(nèi)的保險合同所有內(nèi)容幾乎都由格式條款規(guī)定。不能僅從文義來判斷保險條款是否免除了保險人的責任或排除消費者的權(quán)利，而應視免除保險人責任或排除消費者的權(quán)利是否公平合理。
在涉及核心給付義務的條款上當事人具有較高的合意度，無須進行公平性檢驗。重復法律規(guī)定的宣示性條款體現(xiàn)了立法者的價值判斷，能夠確保內(nèi)容的公平性，也不適用公平性檢驗規(guī)則。只有那些偏離或補充法律規(guī)定的格式條款才需要進行公平性檢驗。然而，法律較少直接規(guī)定特定保險產(chǎn)品的權(quán)利、義務，《保險法》第19條究竟如何適用并不明確。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例，對“法律規(guī)定”應作廣義理解，其既包括成文法的規(guī)定，也包括判例或?qū)W說通過對法律規(guī)定進行解釋、類推適用或法律續(xù)造而獲得的法律原則。此外，訂立合同的目的也是重要的檢驗標準?！兜聡穹ǖ洹返?07條第2款第2項規(guī)定，限制基于合同本質(zhì)所生的重要權(quán)利或義務致危及合同目的的格式條款無效。
《保險法司法解釋二》(討論稿)第20條第1款曾列舉4種常見的無效保險條款:“（1）規(guī)定被保險人無責任時，向負有責任的第三人求償后才能向保險公司主張權(quán)利的保險條款。（2）規(guī)定‘主車與掛車連為一體發(fā)生事故，兩車的保險賠償限額以主車的保險限額為限’的保險條款。（3）規(guī)定‘保險事故發(fā)生后，只要投保人、被保險人或者受益人未及時履行通知義務，保險人即不承擔保險責任’的保險條款；（4）保險人提供的格式條款中的一次性賠付條款屬于保險法第19條規(guī)定的無效條款。但理賠過程中達成的一次性賠付協(xié)議以及壽險中最高賠付限額的約定除外。”當然，這種列舉并不全面。舉例來說，約定保險人不承擔被保險人連帶責任中超出責任份額的賠償責任的條款也應當無效。在規(guī)范模式上，歐盟調(diào)整格式條款效力的“黑名單”和“灰名單”制度值得借鑒。作為兜底性標準，格式條款違反誠實信用原則的要求而顯著不利于相對人時也將不能發(fā)生效力。在判斷格式條款是否違反誠實信用原則而顯著不利于消費者時，應以保險人是否試圖以犧牲消費者的利益為代價不當?shù)刈非笞约旱睦妗⒆允紱]有對消費者的利益予以充分的考慮為標準，在此應在當事人之間進行廣泛的利益衡量。
（二）強化保險條款的透明度要求
盡管《保險法司法解釋二》第11條第1款規(guī)定的標準不難滿足，但保險人既可能因不知悉格式條款的屬性而未履行提示義務，也可能因無法證明交付過格式條款而被認為沒有履行提示義務。《德國民法典》第305條第2款雖然也要求使用人應明確提示格式條款的存在，以賦予相對人知悉其內(nèi)容的機會，但是，德國法并未對提示的“明確性”提出過高的要求，只要提示已經(jīng)以清楚、可識別的方式?jīng)]有歧義地向合同相對人表示出來，且普通顧客正常瀏覽合同文本時不會忽視提示的存在即可，與其他合同文本相比，提示不得以明顯更小和緊密的字體印刷。
以投保人正常瀏覽不至忽視條款的內(nèi)容作為提示義務的履行標準，較能兼顧保險合同雙方的利益，可作為我國立法改革的方向。適當降低保險條款提示義務的標準并不會損害保險消費者的利益，因為目前保險條款審批在我國保險產(chǎn)品準入制度中仍然占據(jù)主導地位，保險條款提示義務作為一項獨立制度的實際意義并不太大?！侗ｋU法》第135條第1句規(guī)定：“關系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應當報國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準?！?994年德國保險格式條款去規(guī)范化之前，只要格式條款經(jīng)過德國聯(lián)邦金管會批準，即便保險人沒有向投保人作出提示，亦未賦予其知悉內(nèi)容的機會，也仍然訂入合同中。
保險條款大多晦澀難懂，僅向投保人作出提示并不足以保護保險消費者的自主決定權(quán)，毋寧說透明度要求具有更為重要的意義。保險人在制定保險條款時應盡量使用明確、易懂、流暢的語言文字，內(nèi)容表達應完整、嚴謹，防止投保人在理解上產(chǎn)生歧義。《德國保險合同法》第7條第1款要求，保險人的通知應以與使用的通信手段相適應的方式清楚、明白地傳達，違反透明度要求將導致保險條款無效。透明度要求體現(xiàn)在可理解性、確定性及完整性3個方面：可理解性要求保險人提供的信息盡可能淺顯易懂，能夠使投保人清楚其經(jīng)濟效果。信息也不得過于分散以致規(guī)范內(nèi)容因分散而被掩蓋，投保人難以將這些分散的規(guī)定聯(lián)系起來。保險人提供的信息還應編印頁碼并注明日期，以便消費者可以確認接收的信息是否完整。確定性要求格式條款應當足夠具體，在保險人單方面保留權(quán)利的地方尤其如此。完整性要求保險人在描述構(gòu)成要件和法律效果時不應使用誤導性陳述。
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