作者丨詹昊 萬佳 李子童

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引言

對于大多數(shù)案件當(dāng)事人而言，啟動爭議解決程序，或通過爭議解決程序取得有利判決或裁決，從來都不是目的，而最終實現(xiàn)損失補(bǔ)償才是爭議解決程序的根本價值所在。但是，對于動輒持續(xù)數(shù)年的國際仲裁程序而言，如果缺乏有效的仲裁前財產(chǎn)保全措施，惡意被申請人將能夠在收到仲裁通知的第一時間即完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，以規(guī)避未來可能的強(qiáng)制執(zhí)行程序。如此，即使申請人取得有利仲裁裁決，也可能陷入仲裁裁決無法執(zhí)行，從而無法實現(xiàn)損失補(bǔ)償?shù)恼嬲康摹?

由于涉及多個法域的協(xié)同以及司法強(qiáng)制措施與仲裁程序的對接，國際仲裁中的財產(chǎn)保全，尤其是仲裁前財產(chǎn)保全，一直是難解之題。對于絕大多數(shù)仲裁地位于中國大陸以外的國際仲裁當(dāng)事人而言，在中國內(nèi)地申請財產(chǎn)保全仍然較為困難。世界范圍內(nèi)，由于香港和澳門與中國內(nèi)地存在特殊安排，因此目前僅有仲裁地位于香港和澳門的仲裁當(dāng)事人能夠在中國內(nèi)地?fù)碛邢鄬ν〞车呢敭a(chǎn)保全申請渠道。以下筆者將以港仲為例，分析介紹目前香港仲裁前中國內(nèi)地財產(chǎn)保全的規(guī)則現(xiàn)狀及實踐動態(tài)，以供探討。

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申請仲裁前財產(chǎn)保全的可能路徑

以港仲為例，在目前的規(guī)則框架下，申請人如果希望在申請仲裁前對被申請人位于中國內(nèi)地的財產(chǎn)進(jìn)行保全，主要有以下兩種可選路徑：其一為根據(jù)《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》（以下簡稱“《保全互助安排》”）通過港仲直接向中國內(nèi)地法院申請財產(chǎn)保全，其二為向港仲申請啟動緊急仲裁員程序。

根據(jù)《保全互助安排》向中國內(nèi)地法院申請財產(chǎn)保全

根據(jù)《保全互助安排》，“香港仲裁”的當(dāng)事人在仲裁裁決作出前可以參照《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國仲裁法》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，通過仲裁機(jī)構(gòu)向內(nèi)地中級人民法院申請財產(chǎn)保全。

而對于何為“香港仲裁”，《保全互助安排》明確，該安排所稱“香港仲裁”，應(yīng)當(dāng)以香港特別行政區(qū)為仲裁地，并且由以下機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處管理：（一）在香港特別行政區(qū)設(shè)立或者總部設(shè)于香港特別行政區(qū)，并以香港特別行政區(qū)為主要管理地的仲裁機(jī)構(gòu)；（二）中華人民共和國加入的政府間國際組織在香港特別行政區(qū)設(shè)立的爭議解決機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處；（三）其他仲裁機(jī)構(gòu)在香港特別行政區(qū)設(shè)立的爭議解決機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處，且該爭議解決機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處滿足香港特別行政區(qū)政府訂立的有關(guān)仲裁案件宗數(shù)以及標(biāo)的金額等標(biāo)準(zhǔn)。以上機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處的名單由香港特別行政區(qū)政府向最高人民法院提供，并經(jīng)雙方確認(rèn)。

根據(jù)香港律政司2023年3月31日發(fā)布的公告^【1】，前述仲裁機(jī)構(gòu)目前包括：

• 香港國際仲裁中心

• 香港海事仲裁協(xié)會

• 華南（香港）國際仲裁院

• 一邦國際網(wǎng)上仲調(diào)中心

• 亞非法協(xié)香港區(qū)域仲裁中心

• 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會香港仲裁中心

• 國際商會國際仲裁院亞洲事務(wù)辦公室

該名單的有效期截至2025年4月1日，期滿后名單將可能根據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)的申請情況進(jìn)行更新。也即，在在前述機(jī)構(gòu)開展的、仲裁地位于香港的仲裁案件中，當(dāng)事人在仲裁裁決作出前（包括申請仲裁前），均可以通過《保全互助安排》向中國內(nèi)地法院申請財產(chǎn)保全。

值得注意的是，根據(jù)《保全互助安排》，當(dāng)事人在有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處受理仲裁申請后提出保全申請的，應(yīng)當(dāng)由該機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處轉(zhuǎn)遞其申請。此項安排也與中國內(nèi)地的仲裁實踐一致。此外，根據(jù)最高人民法院就《保全互助安排》頒布的司法解釋^【2】，仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處出具的轉(zhuǎn)遞函或者證明函，可以交由當(dāng)事人向內(nèi)地人民法院提交。

就具體申請法院，《保全互助安排》規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)向被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的內(nèi)地中級人民法院申請財產(chǎn)保全。被申請人住所地或財產(chǎn)所在地在不同人民法院轄區(qū)的，應(yīng)當(dāng)選擇向其中一個人民法院提出申請，不得分別向兩個或者兩個以上人民法院提出申請。

除此之外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》（“以下簡稱《國際商事法庭規(guī)定》”），當(dāng)事人協(xié)議選擇該規(guī)定下所指定的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，可以在申請仲裁前或者仲裁程序開始后，向最高人民法院國際商事法庭申請財產(chǎn)保全。國際商事法庭作出的保全裁定，可以指定下級人民法院執(zhí)行。而根據(jù)《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則（試行）》，當(dāng)事人就標(biāo)的額人民幣三億元以上或其他有重大影響的國際商事案件申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)由國際商事仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法、仲裁法等法律規(guī)定提交國際商事法庭。

根據(jù)最高人民法院發(fā)布的通知，截至目前已有兩批仲裁機(jī)構(gòu)被指定為《國際商事法庭規(guī)定》所述仲裁機(jī)構(gòu)，而港仲為其中唯一一個非中國內(nèi)地的仲裁機(jī)構(gòu)。^【3】因此，對于大多數(shù)申請人而言，其一般應(yīng)當(dāng)向相關(guān)中級人民法院提交財產(chǎn)保全申請，而對于少數(shù)標(biāo)的額較大，落入最高人民法院國際商事法庭管轄的案件而言，其也可以選擇向最高人民法院提交相應(yīng)財產(chǎn)保全申請。

按照港仲《仲裁規(guī)則》申請啟動緊急仲裁員程序

根據(jù)港仲《2024香港國際仲裁中心機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》（以下簡稱“《仲裁規(guī)則》”）第23.1條，仲裁當(dāng)事人可以在仲裁庭組成前按照該規(guī)則附錄4申請緊急臨時或保全性救濟(jì)。而《仲裁規(guī)則》附錄4即為港仲仲裁緊急仲裁員程序的相關(guān)規(guī)則。

在國際仲裁程序中，由于仲裁庭的組成時間較長，當(dāng)事人需要承擔(dān)組庭前財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)等風(fēng)險。因此，為了回應(yīng)當(dāng)事人在仲裁庭組成前對臨時或保全措施的需求，緊急仲裁員制度應(yīng)運而生。經(jīng)過二三十年的發(fā)展，該制度已經(jīng)成為國際仲裁領(lǐng)域中的一項重要制度。

根據(jù)《仲裁規(guī)則》，當(dāng)事人在緊急仲裁員程序中可以申請的臨時措施包括但不限于：

(a)在爭議解決前維持或恢復(fù)現(xiàn)狀；

(b)采取措施以阻止現(xiàn)時的或臨近的、對仲裁程序本身的傷害或損害發(fā)生，或克制而不為可能導(dǎo)致這類傷害或損害的行為；

(c)保全財產(chǎn)，以確?？蓳?jù)以執(zhí)行隨后作出的裁決；或

(d)保全與解決爭議相關(guān)的重要證據(jù)。

就此而言，《仲裁規(guī)則》下的臨時措施發(fā)揮著和中國內(nèi)地財產(chǎn)保全措施類似的功能。

而根據(jù)前述附錄4，申請緊急救濟(jì)的當(dāng)事人可在提交仲裁通知之前、同時、或之后，但在仲裁庭組成之前，向港仲提交指定緊急仲裁員的申請。也即，緊急仲裁員制度為尋求仲裁前財產(chǎn)保全的當(dāng)事人提供了一種可供選擇的路徑。

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仲裁前財產(chǎn)保全兩種申請路徑的實踐情況

就規(guī)則而言，前述兩種制度似乎都能夠滿足當(dāng)事人對仲裁前財產(chǎn)保全的需求，但實踐情況卻不如規(guī)則所示的如此樂觀。

《保全互助安排》：內(nèi)地法院的態(tài)度并不明朗

如前所述，《保全互助安排》中已經(jīng)明確，申請人“在仲裁裁決作出前”均可以申請財產(chǎn)保全。此種描述天然包括了仲裁前申請以及仲裁中申請兩種情況。就中國內(nèi)地的司法制度而言，其分別對應(yīng)仲裁前保全和仲裁中保全。

除此之外，通過對該安排條文的分析也可以得出相同結(jié)論。該安排的行文中將仲裁申請前后的不同情況進(jìn)行了區(qū)分。例如，《保全互助安排》第三條明確，“在有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處受理仲裁申請前提出保全申請，內(nèi)地人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)未收到有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提交的已受理仲裁案件的證明函件的，內(nèi)地人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全”。該安排第四條對申請材料的描述中也說明“（四）在有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處受理仲裁案件后申請保全的，應(yīng)當(dāng)提交包含主要仲裁請求和所根據(jù)的事實與理由的仲裁申請文件以及相關(guān)證據(jù)材料、該機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處出具的已受理有關(guān)仲裁案件的證明函件”。

但是，在實踐中，內(nèi)地法院對于香港仲裁程序開始前的財產(chǎn)保全申請的接納度仍然較低。根據(jù)我們的近期經(jīng)驗，內(nèi)地人民法院仍然傾向于要求當(dāng)事人提供仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)受理仲裁案件的相關(guān)證明函件以啟動財產(chǎn)保全程序。

需要說明的是，根據(jù)《保全互助安排》，對于仲裁受理后的財產(chǎn)保全而言，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)的要求向仲裁機(jī)構(gòu)申請出具仲裁案件《受理函》并向中國內(nèi)地法院提交，以證明仲裁機(jī)構(gòu)確實已經(jīng)按照其仲裁規(guī)則受理了相應(yīng)仲裁案件。而對于港仲而言，《受理函》的出具需要當(dāng)事人的單獨申請，并且該申請不得早于仲裁案件本身的申請。根據(jù)我們了解，中國內(nèi)地法院事實上仍然要求當(dāng)事人先向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，再向法院申請財產(chǎn)保全，即其并不接受仲裁前財產(chǎn)保全的申請。

前述矛盾的實踐現(xiàn)狀也體現(xiàn)于統(tǒng)計數(shù)據(jù)中。根據(jù)港仲于2023年10月發(fā)布的數(shù)據(jù)^【4】，在《保全互助安排》自2019年10月1日生效后的4年間，所有通過《保全互助安排》提出的財產(chǎn)保全申請均出現(xiàn)于仲裁程序啟動后，無一例外。

由此我們可以看出，仲裁前的財產(chǎn)保全在實踐中仍然會遇到比較大的障礙。究其原因，我們理解，一方面是中國內(nèi)地法院考慮到財產(chǎn)保全措施，尤其是仲裁前財產(chǎn)保全措施，在案件結(jié)果未定的情況下可能對被申請一方的生產(chǎn)經(jīng)營造成較大影響，因此法院往往會平衡申請人的程序權(quán)利以及對被申請人正常經(jīng)營的干擾，并慎重考慮決定是否同意進(jìn)行財產(chǎn)保全；另一方面也是法院對涉外案件的處理天然持有較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。因此，要求中國內(nèi)地法院在未取得任何仲裁機(jī)構(gòu)出具的受理函時即決定采取財產(chǎn)保全措施，確實比較困難。兩種原因疊加，最終導(dǎo)致了目前法院傾向于不接受香港仲裁前財產(chǎn)保全的實際情況。

緊急仲裁員程序：申請人難以取得有利決定，且決定難以被承認(rèn)執(zhí)行

雖然緊急仲裁員程序彌補(bǔ)了國際仲裁領(lǐng)域中的制度空白，但是在仲裁前財產(chǎn)保全的語境下，其能夠發(fā)揮的實際價值也較為有限。

第一，就其性質(zhì)而言，緊急仲裁員制度并不鼓勵一方當(dāng)事人通過該制度在對方不知情的情況下實現(xiàn)對其財產(chǎn)的保全。

根據(jù)《仲裁規(guī)則》，申請緊急仲裁員程序的材料中包括證明“確認(rèn)申請及其所附的輔助材料的復(fù)本已經(jīng)或正在……向仲裁所有其他當(dāng)事人送達(dá)”的材料；并且，緊急仲裁員的決定在作出前，也涉及多次征求被申請一方意見的程序；此外，《仲裁規(guī)則》也已經(jīng)明確規(guī)定緊急仲裁員應(yīng)當(dāng)“確保各方當(dāng)事人均就申請有合理的機(jī)會陳述意見”，而其他國際知名仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中也大多涉及類似要求。

因此，對于有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)動機(jī)的被申請人而言，此種制度可能實際上也無法實現(xiàn)申請人的目的。在被申請一方收到緊急仲裁員程序相關(guān)通知后，其可以快速完成轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的動作，由此申請人的目的將落空。

第二，緊急仲裁員程序雖然啟動門檻較低，但是由于其受限于較高的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，因此申請人取得有利緊急仲裁決定的難度相對較大。

緊急仲裁員程序要求申請人對緊急仲裁決定的申請具有相當(dāng)?shù)木o迫性，并且要求申請人一方在實體權(quán)利義務(wù)層面上具有合理的勝訴概率。而這種較高的審查標(biāo)準(zhǔn)從國際仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中也可以體現(xiàn)。根據(jù)ICC的統(tǒng)計，自其仲裁規(guī)則于2012年增加緊急仲裁員程序后至2022年的十年間，緊急仲裁員駁回了全部申請中51%的申請。而在2023年的一年間，就ICC受理的全部27個申請，緊急仲裁員僅批準(zhǔn)了其中的12份申請，而其中的9項還僅為部分批準(zhǔn)。^【5】

第三，緊急仲裁決定通常難以被法院強(qiáng)制執(zhí)行。即使當(dāng)事人取得了有利的緊急仲裁決定，該決定的執(zhí)行也將面臨較大的不確定性。

即使當(dāng)事人通過緊急仲裁員程序取得了有利的結(jié)果，最終如何執(zhí)行該結(jié)果也是一個無法避免的問題。

一方面，由于緊急仲裁員程序的要義之一即為當(dāng)事人自覺遵守程序結(jié)果，而這也注定了規(guī)則制定者在程序設(shè)計時并未過多考慮緊急員仲裁程序決定的執(zhí)行問題。這種制度空白也為惡意的當(dāng)事人留下了可乘之機(jī)。

另一方面，在國際范圍內(nèi)，各國對外國緊急仲裁決定的承認(rèn)執(zhí)行并無統(tǒng)一意見。截至目前，僅有奧地利、新加坡、新西蘭和香港等國家/地區(qū)有明確法律規(guī)定可以承認(rèn)并執(zhí)行外國緊急仲裁決定。一些國家甚至明確拒絕承認(rèn)和執(zhí)行緊急仲裁決定。

一般而言，執(zhí)行外國仲裁裁決通常依據(jù)《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）開展。但是，由于緊急仲裁決定的非終局性、緊急仲裁員通常由仲裁機(jī)構(gòu)直接指定等特點，使得緊急仲裁決定是否屬于《紐約公約》項下的仲裁裁決，以及緊急仲裁員自身是否屬于《紐約公約》所述緊急仲裁員等關(guān)鍵問題尚無定論。

這一問題在港仲《仲裁規(guī)則》中也有所體現(xiàn)。港仲《仲裁規(guī)則》第2.8條和第2.13條分別規(guī)定，該規(guī)則所述“仲裁庭”不包括緊急仲裁員，而“仲裁裁決”也不包括緊急仲裁裁決，這體現(xiàn)出港仲認(rèn)為緊急仲裁員或緊急仲裁裁決不應(yīng)當(dāng)與普通仲裁程序中的仲裁員及仲裁裁決混為一談。這也為外國司法機(jī)關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行緊急仲裁決定帶來了更多障礙。因此，緊急仲裁裁決是否能夠獲得一國司法機(jī)關(guān)的承認(rèn)和執(zhí)行還是主要取決于該國對緊急仲裁裁決的態(tài)度。

對于中國內(nèi)地而言，目前尚無公開案例顯示中國內(nèi)地法院有過承認(rèn)并執(zhí)行境外仲裁機(jī)構(gòu)所作緊急仲裁決定的先例。退一步而言，即使中國內(nèi)地法院支持通過《紐約公約》承認(rèn)并執(zhí)行緊急仲裁決定，承認(rèn)與執(zhí)行程序的較長耗時也與當(dāng)事人追求快速保全對方財產(chǎn)的目的背道而馳。

此外，《保全互助安排》中并未對緊急仲裁員程序相關(guān)內(nèi)容有所涉及；而就仲裁裁決的執(zhí)行，《紐約公約》并不適用于中國內(nèi)地與香港之間的仲裁裁決相互執(zhí)行，取而代之適用的是《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》。但是，該安排中亦未對緊急仲裁決定的執(zhí)行作出規(guī)定。也即，中國內(nèi)地法院執(zhí)行香港仲裁機(jī)構(gòu)所作緊急仲裁決定并無法律依據(jù)。

綜合以上，對于緊急仲裁決定而言，一方面，有利緊急仲裁決定的取得并不容易，而另一方面，該決定的執(zhí)行又存在較大的不確定性。因此，實踐中，該程序在財產(chǎn)保全方面能夠發(fā)揮的作用實際較為有限。

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我們的觀察與建議

基于以上分析，我們傾向于認(rèn)為，在目前的香港仲裁程序中，申請人在仲裁程序啟動前對被申請人進(jìn)行財產(chǎn)保全的目標(biāo)暫無實操可行的直接路徑能夠?qū)崿F(xiàn)。但是，這也并不表明我們無計可施。

相較緊急仲裁員制度，當(dāng)事人根據(jù)《保全互助安排》申請財產(chǎn)保全更為現(xiàn)實。由于直接申請仲裁前保全較為困難，當(dāng)事人可以嘗試先行申請仲裁，并且在申請仲裁的同時向仲裁機(jī)構(gòu)申請出具《受理函》，以期盡早向法院遞交該《受理函》，從而盡可能為惡意被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)留下更少的時間。而前述仲裁申請與《受理函》的同步遞交安排也為港仲所接受。根據(jù)港仲反饋，其收到全部所需材料后24小時內(nèi)即可出具該《受理函》^【6】。我們也建議當(dāng)事人提前與受理法院進(jìn)行溝通，說明案件實際情況，以盡量加快法院處理速度。除此之外的其他應(yīng)對措施我們不在此贅述。我們建議國際客戶盡早聘請中國律師，根據(jù)案件實際情況設(shè)計財產(chǎn)保全策略并且尋找變通方案，以最終實現(xiàn)控制對方財產(chǎn)的目的。

雖然對于仲裁，尤其是國際仲裁而言，當(dāng)事人自覺遵守并善意履行仲裁裁決是各方當(dāng)事人選擇仲裁時所當(dāng)然接受的基本原則。但大多數(shù)時候，具有強(qiáng)制性的執(zhí)行措施還是當(dāng)事人更希望能夠獲得的基本保障手段。我們尊重且認(rèn)可《保全互助安排》及緊急仲裁員制度的設(shè)計初衷，但就本文所討論的情景而言，我們認(rèn)為仲裁前財產(chǎn)保全制度在實踐層面的障礙得到解決更值得期待。我們也寄希望于中國內(nèi)地法院能夠盡快理順實踐中的相關(guān)操作問題，為當(dāng)事人通過國際仲裁保護(hù)自身權(quán)益提供更多便利。