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我們聊一聊昨天在自媒體上沸沸揚(yáng)揚(yáng)的瑞幸咖啡財(cái)務(wù)作假案，以及董責(zé)險(xiǎn)保單在其中涉及的要點(diǎn)。

因?yàn)槭录€處于起步階段同時(shí)我們所掌握的公開信息都太少，僅僅通過(guò)公開資料以及保單樣本條款對(duì)事件的解讀，是一個(gè)非常困難的過(guò)程。

而且各大自媒體對(duì)于董責(zé)險(xiǎn)在此事上的看法和評(píng)論魚龍混雜良莠不齊，也讓許多對(duì)該險(xiǎn)種陌生的讀者產(chǎn)生了諸多誤解和疑問(wèn)，甚至有不少人還驚呼董責(zé)險(xiǎn)能成為財(cái)務(wù)作假行為的兜底險(xiǎn)種。

為了正確的引導(dǎo)讀者對(duì)于董責(zé)險(xiǎn)保障范圍形成較為正確和完整的認(rèn)識(shí)，在幾位朋友的大力幫助下，共同協(xié)作完成此文，希望能給市場(chǎng)一些啟發(fā)：

1

背景

瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc，NASDAQ: LK）是于 2019 年 5 月 17 日在美國(guó)納斯達(dá)克證券交易所上市的，當(dāng)時(shí)以 17 美金的價(jià)格公開發(fā)行了 3300 萬(wàn)股美國(guó)存托憑證（ADR），共融資 5.61 億美金左右。

2020 年 1 月 10 日，瑞幸咖啡再次通過(guò)增發(fā) 900 萬(wàn)股美國(guó)存托憑證（ADR），募集資金 3.96 億美金，獻(xiàn)售股東共賣出 480 萬(wàn)股美國(guó)存托憑證（ADR），公司同時(shí)還發(fā)行了 4 億美金的可轉(zhuǎn)債。

瑞幸咖啡上市后股價(jià)最高曾達(dá) 51 美元左右，市值最高曾達(dá)到 120 億美金左右，財(cái)務(wù)造假事件揭露以后兩天股價(jià)已經(jīng)跌到 5 美元左右，第一天市值損失就高達(dá)約 50 億美金。

2020 年 2 月 1 日做空機(jī)構(gòu)渾水研究（MuddyWater）發(fā)布了針對(duì)瑞幸咖啡長(zhǎng)達(dá) 89 頁(yè)的做空?qǐng)?bào)告，瑞幸股價(jià)盤中曾大跌 20%。

2020 年 2 月 13 日 Pomerantz 等律所以做空?qǐng)?bào)告中提及的虛假財(cái)務(wù)狀況為由向美國(guó)紐約南區(qū)法院提起訴訟，被告包括瑞幸咖啡公司，CEO 錢治亞（Jenny）和 CFO（REINOUT HENDRIK SCHAKEL）。

2020 年 4 月 2 日瑞幸咖啡發(fā)布公告成立特別委員會(huì)進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查，初步調(diào)查報(bào)告顯示從 2019 年二季度開始到 2019 年第四季度由公司 COO 劉劍等員工產(chǎn)生虛假交易 22 億元。

2

起保時(shí)間

中概股上市公司的 IPO 董責(zé)險(xiǎn)保單起保時(shí)間一般會(huì)選擇兩個(gè)節(jié)點(diǎn)：（關(guān)于兩個(gè)起保時(shí)間哪個(gè)更合適，以后會(huì)專門撰文進(jìn)行分析）

1. 上市公司公開披露招股說(shuō)明書(F1)日

2. 上市公開交易日。（5 月 17 日）

我們通過(guò) SEC 官方網(wǎng)站查詢到瑞幸咖啡是在 2019 年 4 月 22 日首次提交和公開披露招股說(shuō)明書 F1 的，也就假定無(wú)論它選擇哪個(gè)時(shí)間起保保單且首年保單期限正常為一年，那么此次索賠都將在保單期限內(nèi)正常受理。

這里我們要重點(diǎn)關(guān)注的是瑞幸在 4 月 2 日發(fā)布的公告中披露其開始財(cái)務(wù)造假的時(shí)間為 2019 年二季度，正好和保單起保時(shí)間（假設(shè)保單最早在 4 月 22 日起保）發(fā)生重疊。

也就是說(shuō)很可能在保單生效時(shí)或者投保時(shí)就已經(jīng)有部分公司高管從事或者知曉財(cái)務(wù)造假行為。

假設(shè)上述推測(cè)成立，就會(huì)發(fā)生如下的問(wèn)題：

3

我們將可能看到哪些索賠情形？

我們大概會(huì)看到如下三種情形：

1.投資者在美國(guó)發(fā)起的集體訴訟（Class action）：一般保單會(huì)設(shè)置專門的美國(guó)地區(qū)免賠額，該金額已經(jīng)從幾年前的 100-150 萬(wàn)美金上升到現(xiàn)在300-500 萬(wàn)美金甚至更高；

2.美國(guó) SEC 證監(jiān)會(huì)發(fā)起的行政調(diào)查（Investigation）：同樣將適用保單在美國(guó)地區(qū)的免賠額，如果因?yàn)橥粋€(gè)不當(dāng)行為同時(shí)發(fā)生了集體訴訟和行政調(diào)查索賠，那么這兩個(gè)索賠將使用同一個(gè)免賠；

3.非美地區(qū)發(fā)起的索賠和中國(guó)大陸發(fā)起的監(jiān)管調(diào)查：除美國(guó)以外其他地區(qū)包括中國(guó)發(fā)生的監(jiān)管調(diào)查將適用保單非美地區(qū)的免賠額，這個(gè)免賠額將會(huì)比美國(guó)地區(qū)免賠額低很多。所有由同一個(gè)不當(dāng)行為引起的美國(guó)其他地區(qū)發(fā)起的索賠和行政調(diào)查將共同適用同一個(gè)免賠額；

綜上，只要是由同一個(gè)不當(dāng)行為引起的索賠和不當(dāng)行為將適用同一個(gè)免賠。

另外，在 4 月 3 日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)也發(fā)布公告對(duì)瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假案進(jìn)行公開了譴責(zé)，這也是新證券法下中國(guó)行政監(jiān)管部門對(duì)于境外證券違法案件長(zhǎng)臂管轄下的第一次嘗試。后續(xù)會(huì)不會(huì)演變成為境內(nèi)索賠事件的發(fā)生值得關(guān)注。

4

保單將會(huì)為 COO 劉劍的個(gè)人行為進(jìn)行賠付嗎？

欺詐除外（Fraudulent exclusion）是董責(zé)險(xiǎn)保單中典型的除外責(zé)任，但這通常基于不可上訴的終審判決結(jié)果認(rèn)定（non-appealable final adjudication），這意味著保險(xiǎn)公司將在最終判決欺詐行為前先行墊付抗辯費(fèi)用（Defence cost），因此在最終判決結(jié)果出來(lái)前的抗辯費(fèi)用都將由保單支付。

然而，絕大多數(shù)（95%甚至更高）發(fā)生在美國(guó)的集體訴訟通常會(huì)通過(guò)和解的方式解決，不會(huì)走到最后庭審(Trial）判決階段。

所以如果以和解方式結(jié)束，將不會(huì)觸發(fā)保單的欺詐除外條款。

5

如果高管對(duì)欺詐行為的書面承認(rèn)會(huì)觸發(fā)保單欺詐除外條款嗎？

如果 COO 劉劍以書面的形式（Written admission）承認(rèn)了欺詐行為也就是故意的財(cái)務(wù)作假行為，那么這就會(huì)對(duì)保單效力產(chǎn)生影響。

如果這張董責(zé)險(xiǎn)保單的欺詐除外條款中包括“最終判決”（Final adjudication）和“書面承認(rèn)”（Written admission）兩項(xiàng)內(nèi)容，那么做出書面承認(rèn)的高管勢(shì)必會(huì)保單責(zé)任所除外，保單定義的書面承認(rèn)包括內(nèi)部和外部的調(diào)查。

所以如果想要得到保單保障，那么我們的建議就是在專業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)助的前提下不要對(duì)某些行為做任何不恰當(dāng)?shù)臅娉姓J(rèn)。

6

保險(xiǎn)公司會(huì)因?yàn)橥侗Ｈ嗽谕侗ｋA段的披露不實(shí)而進(jìn)行拒賠嗎？

投保人/被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同下負(fù)有如實(shí)披露的義務(wù)，如果在投保人在投保書或者提交給 SEC 的信披文件（如 F1,20F）中包含不準(zhǔn)確、不完整的信息，保險(xiǎn)人有可能從保單起保日起進(jìn)行拒賠。

因此在此處需要關(guān)注保單在這方面的特別條款，盡最大可能避免保單出現(xiàn)完全拒賠的情況發(fā)生。

我們必須確保董責(zé)險(xiǎn)保單不會(huì)因?yàn)椴糠侄O(jiān)事高管違反了上述如實(shí)披露義務(wù)而導(dǎo)致整體保單失去承保效力。

舉例而言就是，整張董責(zé)險(xiǎn)保單的承保效力不能因?yàn)楣纠锏牟糠指吖芏聫氖铝似墼p行為或者在已經(jīng)知曉欺詐行為但并沒(méi)有如實(shí)的披露給保險(xiǎn)公司而取消。這在保單中被稱之為Non-Rescindability。

部分從事了上述欺詐行為或者已經(jīng)知曉該行為的高管不能被這種保單所保障，但不能影響到其他的無(wú)辜董監(jiān)事受到這張保單正常的保障和賠付。這在保單中被稱之為Severability。

但是基于以上情形，有些時(shí)候保單會(huì)對(duì)于公司證券保障的部分（Side C：Entity cover for Securities Claim）宣布無(wú)效，于是會(huì)接下來(lái)發(fā)生如下問(wèn)題：

7

董監(jiān)高個(gè)人行為是否視同公司行為而受保單拒賠？

通常董責(zé)險(xiǎn)保單里會(huì)有條款認(rèn)為由公司董事長(zhǎng)，CEO,CFO或公司董秘做出的不當(dāng)行為可被推定（imputed）為公司行為，所以如果上述四個(gè)關(guān)鍵職位被認(rèn)定的欺詐行為，有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司將 Side C 公司保障項(xiàng)下產(chǎn)生的損失進(jìn)行拒賠。

現(xiàn)在回到瑞幸咖啡這個(gè)案子上來(lái)，根據(jù)公開的信息，假設(shè) COO 劉劍在保單 4 月 22 日（也是如上假設(shè)）起保前已經(jīng)從事或者知曉了上述財(cái)務(wù)造假行為，將不能根據(jù)保單定義認(rèn)定為公司行為，因?yàn)閯Φ穆毼徊粚儆谏厦嫠龅年P(guān)鍵四個(gè)崗位，因此保險(xiǎn)公司很可能將沒(méi)辦法在 SideC 項(xiàng)下進(jìn)行拒賠。

當(dāng)然保險(xiǎn)公司也會(huì)認(rèn)為 COO 劉劍的職位和上述四個(gè)關(guān)鍵職位同等重要和關(guān)鍵來(lái)出具拒賠意見(jiàn)，我們認(rèn)為這是缺乏事實(shí)依據(jù)和理由的。

請(qǐng)注意該條款適用于過(guò)去，現(xiàn)在和未來(lái)的職位，如果該 COO 曾經(jīng)被任命為上述四個(gè)核心崗位的話，保險(xiǎn)公司可能據(jù)此會(huì)進(jìn)行拒賠，這種案例在許多初創(chuàng)企業(yè)中經(jīng)常會(huì)發(fā)生。

總而言之，只有上述四個(gè)核心崗位的高管在保單起保前從事或者知曉財(cái)務(wù)造假行為，才會(huì)被保單認(rèn)定為公司行為而導(dǎo)致 SideC 項(xiàng)下公司證券保障無(wú)法獲得補(bǔ)償。

8

投保書披露義務(wù)

所以，投保單上披露的內(nèi)容至關(guān)重要，它將是保險(xiǎn)合同的重要組成部分，任何在披露上產(chǎn)生的錯(cuò)誤都有可能導(dǎo)致保單合同的整體無(wú)效和部分無(wú)效，所以，請(qǐng)?jiān)谕侗翁顚憰r(shí)與你的保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人仔細(xì)核實(shí)。

本案中比較有可能引起爭(zhēng)議的時(shí)間點(diǎn)是：公開承認(rèn)起始的造假事件為 2019 年第二季度，而保單若生效于 4 月下旬，則投保書的簽署日期不可能早于 4 月底，則按照保單中對(duì)于保單生效前的錯(cuò)誤披露（pre-inception misrepresentation or pre-inception non-disclosure）的界定，如果董事長(zhǎng)、CEO、CFO 或董秘知曉造假行為，則不僅對(duì)于本賠案，而是整個(gè)保單的 Side C 都將自此無(wú)效（abs initio），也就是說(shuō)保單的保障范圍將因?yàn)橐粋€(gè)個(gè)案而發(fā)生質(zhì)變。

而且如我們之前討論所及，COO 劉劍雖然不屬于這四個(gè)重要崗位的范疇，但是否曾經(jīng)從事過(guò)四個(gè)崗位中的任何一個(gè)？或者說(shuō)保險(xiǎn)公司是否（盡管牽強(qiáng)）將 COO 與措辭中的 Similar Positions 進(jìn)行爭(zhēng)議討論？

這些都將成為未來(lái)理賠過(guò)程中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

同時(shí)，披露義務(wù)也會(huì)隨著每個(gè)國(guó)家司法解釋的不同而相異，中國(guó)大陸的保險(xiǎn)披露要求被保險(xiǎn)人只需要披露保險(xiǎn)人所詢問(wèn)的內(nèi)容即可，如果保險(xiǎn)人沒(méi)有進(jìn)行詢問(wèn)的，被保險(xiǎn)人沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行披露。而香港地區(qū)對(duì)保險(xiǎn)披露義務(wù)的要求則截然不同。

所以保單的爭(zhēng)議適用法律（約定保單采用大陸地區(qū)法律解釋保單還是全球其他地區(qū)）也會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。

9

保單責(zé)任可分性

那么 COO 劉劍的欺詐行為會(huì)被推定為其他可能是無(wú)辜清白高管也采取的相同行為嗎？一個(gè)人的欺詐行為會(huì)讓公司和其他所有高管都會(huì)被保單保障所除外嗎？

絕大部分的董責(zé)險(xiǎn)保單都有“責(zé)任可分性”（Severability Clause）條款，單獨(dú)一位高管的欺詐行為不會(huì)推定在其他無(wú)辜的高管身上：

也就是意味著 COO 劉劍的欺詐行為是不會(huì)影響到其他無(wú)辜清白高管得到這張保單保障的。

簡(jiǎn)單的說(shuō)這個(gè)條款強(qiáng)調(diào)了保單是適用于每一位保護(hù)自身高管權(quán)益的，一個(gè)高管做出的決定和態(tài)度將不會(huì)影響其他高管董事的保障。

10

如果因?yàn)檫@次財(cái)務(wù)造假行為引起的新的訴訟或監(jiān)管調(diào)查會(huì)和 2 月 13 日已經(jīng)發(fā)起的集體訴訟合并成一個(gè)賠案處理還是單獨(dú)處理？

最有可能的情況是，這些索賠或調(diào)查都是因?yàn)橄嗨频脑蚯掖嬖趦?nèi)部千絲萬(wàn)縷關(guān)系的不當(dāng)行為而引起的，所以適用和共享同一個(gè)免賠額。同時(shí)，他們會(huì)被合并為一個(gè)賠案并在同一個(gè)限額下進(jìn)行賠償。

而董責(zé)險(xiǎn)保單通常是基于累計(jì)賠償限額制（Aggregate policy limit）意味著一個(gè)限額適用和共享于保單期限內(nèi)所有的索賠申請(qǐng)。董責(zé)險(xiǎn)保單不會(huì)對(duì)單獨(dú)一個(gè)的索賠申請(qǐng)?jiān)O(shè)置獨(dú)立的承保限額而導(dǎo)致每個(gè)索賠獲得的賠償限額降低。

11

瑞幸咖啡在 2020 年一月所進(jìn)行證券和可轉(zhuǎn)債增發(fā)會(huì)被保單所保障嗎？

絕大部分的董責(zé)險(xiǎn)保單會(huì)除外在美國(guó)證券市場(chǎng)的增發(fā)（Future offering exclusion），而對(duì)于美國(guó)以外地區(qū)的增發(fā)通常會(huì)自動(dòng)保障。

如上面介紹的，瑞幸咖啡在今年 1 月份發(fā)行了證券和可轉(zhuǎn)債增發(fā)，通常上市公司進(jìn)行了上述操作以后，需要由保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及時(shí)通知保險(xiǎn)公司進(jìn)行核保操作，從而確保增發(fā)的證券和可轉(zhuǎn)債也能被保單及時(shí)保障。

如上所述，1 月份瑞幸咖啡所做的這次增發(fā)金額數(shù)量也是非常巨大，募集資金的體量只比 IPO 稍小一些，按照經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該是需要保險(xiǎn)公司重新核定風(fēng)險(xiǎn)并大概率增收保費(fèi)才能納入保單保障的。

如果瑞幸咖啡沒(méi)有通過(guò)保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人完成上述操作，那么極有可能增發(fā)這部分的證券損失無(wú)法得到保單保障。

但是由于目前的索賠將會(huì)是摻雜了 IPO 與增發(fā)后整體的股本與市值，兩者之間的責(zé)任劃分，可保與不可保責(zé)任的認(rèn)定，勢(shì)必成為被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司之間爭(zhēng)議的核心。

12

瑞幸咖啡已經(jīng)離職的高管和董事將會(huì)被保障嗎？

董責(zé)險(xiǎn)保單保障過(guò)去，現(xiàn)在和將來(lái)的董監(jiān)事和高管，所以如果任何已經(jīng)離職的高管將繼續(xù)受到保單保障（前提是保單一直得到正常的續(xù)保）。

另外，一些保單還設(shè)計(jì)為已經(jīng)離職和退休的高管提供終身的保障條款，即使保單沒(méi)有續(xù)保時(shí)也能使離職和退休高管得到保障。

這些條款非常細(xì)節(jié)但對(duì)于董事的保障同樣重要，因此建議和你的保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人認(rèn)真復(fù)核現(xiàn)有保單保障。

13

刑事指控會(huì)被董責(zé)險(xiǎn)保單保障嗎？

刑事責(zé)任屬于不可保利益，因此保單無(wú)法擴(kuò)展保障該部分。但是根據(jù)保單條款，刑事訴訟或者針對(duì)被保險(xiǎn)個(gè)人的任何正式的刑事調(diào)查仍然是保單保障的賠償請(qǐng)求，保險(xiǎn)公司會(huì)保障抗辯費(fèi)用和調(diào)查費(fèi)用等。

如果最終案件定性為刑事責(zé)任，則保險(xiǎn)公司有權(quán)利追回已經(jīng)賠付的費(fèi)用。如果最終案件定性為非刑事責(zé)任，則保險(xiǎn)公司會(huì)賠償全部屬于保單保障范圍內(nèi)的費(fèi)用、判決金等。

以上是根據(jù)目前公開情況我們對(duì)可能會(huì)觸發(fā)董責(zé)險(xiǎn)保障的情形做出的專業(yè)分析，基本上能覆蓋到所有重要和可能出現(xiàn)的情形，如果讀者對(duì)其他問(wèn)題還有疑問(wèn)，歡迎在文后留言。