前言
瑞幸財(cái)務(wù)造假事件曝光將近一周后，4月9日，中國平安管理層在股東大會上指出，瑞幸董、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險(xiǎn)（以下簡稱“董責(zé)險(xiǎn)”）產(chǎn)品有清晰條款，故意違反條款屬于免責(zé)行為。［1］然“產(chǎn)品有清晰條款，故意違反條款屬于免責(zé)行為”的回應(yīng)相當(dāng)之模糊。其條款是否清晰？故意違反條款是否當(dāng)然免責(zé)？本文擬就本次瑞幸事件，結(jié)合董責(zé)險(xiǎn)的市場生態(tài)以及僅有的司法判例對平安的回應(yīng)做出解讀，以助于各方厘清條款真意。
一、關(guān)于本次瑞幸財(cái)務(wù)造假事件相關(guān)事實(shí)
2019年4月，瑞幸向美國證券交易委員會(SEC)提交了招股說明書，并于同年5月17日，正式在納斯達(dá)克掛牌上市。2020 年 1 月 10 日，瑞幸咖啡再次通過增發(fā) 900 萬股美國存托憑證（ADR），募集資金 3.96 億美金，限售股東共賣出 480 萬股美國存托憑證（ADR），公司同時(shí)還發(fā)行了4億美金的可轉(zhuǎn)債。［2］然而在2020年1月31日，渾水稱收到匿名報(bào)告，直指瑞幸正在捏造公司財(cái)務(wù)和運(yùn)營數(shù)據(jù)，即使另一家知名做空機(jī)構(gòu)香椽迅速站出來力挺了瑞幸仍然沒有渾水的報(bào)告有說服力。［3］2020年2月3日，在渾水報(bào)告發(fā)布后，瑞幸回應(yīng)稱其堅(jiān)決否認(rèn)報(bào)告中的所有指控，報(bào)告中的論證方式存在缺陷，報(bào)告中包含的所謂證據(jù)無確鑿事實(shí)依據(jù)，且報(bào)告中的指控均基于毫無根據(jù)的推測和對事件的惡意解釋。當(dāng)時(shí)，瑞幸咖啡還稱，該報(bào)告還攻擊了瑞幸咖啡的管理團(tuán)隊(duì)、股東和業(yè)務(wù)合作伙伴，此主張是虛假的、具誤導(dǎo)性或完全不相關(guān)。2020年2月13日，美國已有多家律所對瑞幸提起集體訴訟，控告瑞幸作出虛假和誤導(dǎo)性陳述，違反美國證券法，并已有案件在紐約南區(qū)地方法院立案。美國多家律師事務(wù)所發(fā)布聲明提醒瑞幸此次的集團(tuán)訴訟即將到最后期限。［4］2020年4月2日，瑞幸在其官網(wǎng)發(fā)布公告，宣布公司董事會已成立特別委員會負(fù)責(zé)進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查；瑞幸公告顯示，自2019年二季度起，公司的首席運(yùn)營官兼董事劉劍，以及下屬幾名向其匯報(bào)的員工，參與進(jìn)行了某些違規(guī)行為，包括偽造某些虛假交易；特別委員會建議公司采取緊急措施，包括對相關(guān)人員的停職處理；并指出和虛增交易相關(guān)的2019年第二季度到第四季度的總銷售額約為22億人民幣，特別是指出投資者不應(yīng)該依賴于公司此前公布的截止到2019年9月30日的前九個(gè)月、2019年第二季度、第三季度的財(cái)務(wù)報(bào)表和業(yè)績公告，包括公司此前發(fā)布的對2019年第四季度產(chǎn)品凈收入的指引，以及公司發(fā)布的其他和公司財(cái)務(wù)報(bào)表相關(guān)的溝通文件。［5］而且目前已有律所表示將會把劉劍以及CEO和CFO共同加入訴訟作為被告。與此同時(shí)，瑞幸在美股盤前詢價(jià)即狂跌84%，開盤后股價(jià)六次熔斷，最終收于6.4美元，引發(fā)部分中概股投資者恐慌和譴責(zé)。2020年4月3日，中國證監(jiān)會發(fā)布聲明稱將高度關(guān)注瑞幸財(cái)務(wù)造假事件。［6］2020年4月5日，瑞幸公開發(fā)布了道歉聲明。
二、董責(zé)險(xiǎn)以及相應(yīng)承保情況
董、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險(xiǎn)，英文為Directors’and Officers’Liability Insurance，也簡稱為D&O Insurance，承保范圍為公司的董、監(jiān)事等高管基于疏忽和過失等行為導(dǎo)致董、監(jiān)事等高管個(gè)人以及公司被要求承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，以及相應(yīng)的法律抗辯費(fèi)用、罰款等。20 世紀(jì)30 年代，美國股市崩盤以后，通過了《1933年證券法》和《1934年證券交易法》。20世紀(jì)50年代倫敦勞合社（Lloyd`s）率先開發(fā)了董責(zé)險(xiǎn)，并且逐漸在20世紀(jì)60年代后在美國盛行，根據(jù)Towers?Watson 公司2014 年的統(tǒng)計(jì)，美國大約95%的上市公司購買了董事高管責(zé)任險(xiǎn)，在一些高科技、金融等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，其投保率甚至接近100%。［7］然該險(xiǎn)種目前雖然在我國股市中也有所適用，但是由于我國的《公司法》、《證券法》尚待完善，且加上通常在國內(nèi)保險(xiǎn)條款對于董、監(jiān)事等高管違反法律法規(guī)和公司章程行為進(jìn)行除外，導(dǎo)致其賠償力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國《1933年證券法》中第11和12章有關(guān)證券索賠的賠償力度。［8］根據(jù)《中國經(jīng)營報(bào)》報(bào)道，瑞幸董責(zé)險(xiǎn)保單組成的“共保體”一共有4層，總保額達(dá)到2500萬美元，“底層共保體”由8家中資公司組成，除了中國平安產(chǎn)險(xiǎn)外，產(chǎn)險(xiǎn)（承保份額17.5%）、中國人保財(cái)險(xiǎn)（承保份額15%）、中華聯(lián)合財(cái)險(xiǎn)（承保份額15%）、國任財(cái)險(xiǎn)（承保份額10%）、大地保險(xiǎn)（承保份額5%）、錦泰財(cái)險(xiǎn)（承保份額5%）、前海財(cái)險(xiǎn)（承保份額2.5%）也在其中；又根據(jù)4月9日中國平安管理層在股東大會上的陳述以及相關(guān)信息，瑞幸底層保額1000萬美元，中國平安產(chǎn)險(xiǎn)是“底層”首席承保方，承保底層份額達(dá)到30％，平安產(chǎn)險(xiǎn)承保30％份額，保額為300萬美元，但其中臨時(shí)分保了100萬美元，自留保額僅為200萬美元。［9］自平安財(cái)險(xiǎn)和丘博保險(xiǎn)于二十一世紀(jì)初首次引入董責(zé)險(xiǎn)以來，加上近十余年中概股赴美上市的浪潮，董責(zé)險(xiǎn)已經(jīng)被保險(xiǎn)業(yè)內(nèi)廣泛的熟知。而平安財(cái)險(xiǎn)作為“開荒人”，在“毛保費(fèi)”作為保費(fèi)規(guī)模的統(tǒng)計(jì)口徑上也占領(lǐng)了市場份額的高地，發(fā)展了大量的此類業(yè)務(wù)。然此類業(yè)務(wù)目前在我國大部分承保情況是國內(nèi)保險(xiǎn)公司作為底層保險(xiǎn)人，由于因?yàn)閷τ诿绹C券、法律、保險(xiǎn)復(fù)合型專業(yè)人才的嚴(yán)重缺乏，加之國際知名再保險(xiǎn)公司基于風(fēng)險(xiǎn)控制的考量極少數(shù)出現(xiàn)在底層共保體內(nèi)，因此目前風(fēng)控層面較為缺失，即使目前國內(nèi)保險(xiǎn)公司已經(jīng)盡可能的利用國內(nèi)同業(yè)共保體和超保層的設(shè)計(jì)來盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)也仍然不免風(fēng)險(xiǎn)過大。因“超賠層”（Excess Policy）再保人和保險(xiǎn)人目前還都未對此事件進(jìn)行公開進(jìn)行發(fā)聲，且“超賠層”的再保協(xié)議也無從得知，因此本文以下僅針對國內(nèi)董責(zé)險(xiǎn)尤其是平安財(cái)險(xiǎn)相關(guān)條款進(jìn)行假設(shè)分析.
三、董責(zé)險(xiǎn)關(guān)鍵條款設(shè)置
對于本次瑞幸事件影響較大條款主要在于可分性條款、不可解除條款以及除外條款的理解的差異，因此針對以下條款做相應(yīng)分析。
（一）保險(xiǎn)范圍（Coverage）
保險(xiǎn)范圍條款為基礎(chǔ)條款，雖然董責(zé)險(xiǎn)條款千差萬別，但基本條款為三種，分別為SideA、SideB、SideC條款，其中SideA條款即為保障董、監(jiān)事等高管基于疏忽和過失等行為導(dǎo)致的個(gè)人以及（或）其配偶、代理人、繼承人等的賠償責(zé)任，這里需要注意的是要求索賠提起的時(shí)間是在保險(xiǎn)期間內(nèi)，且要求被保險(xiǎn)公司無法補(bǔ)償或者沒有能力補(bǔ)償?shù)那闆r下；其中SideB條款即為公司對董、監(jiān)事等高管上述責(zé)任的補(bǔ)償責(zé)任，其中SideC條款即為因此引發(fā)的公司面臨證券索賠的責(zé)任；以下圖在銀保監(jiān)會網(wǎng)站查詢結(jié)果為例，平安的條款董責(zé)險(xiǎn)條款在國內(nèi)目前備案的就有九種之多，而不同條款適用的場景和市場不一致，比如“平安董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險(xiǎn)（平安董事寶）附加中國境外賠償請求責(zé)任免除”則是典型的在國內(nèi)A股上市所特別使用的保單，而“平安董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險(xiǎn)（平安董事寶）附加增加記名被保險(xiǎn)公司”則是適用于被保險(xiǎn)公司設(shè)立或者收、并購新的子、分公司的被保險(xiǎn)公司的增加記載。
針對此次瑞幸事件的保單，本文估計(jì)適用的是海外美股上市的英文版本，而非國內(nèi)備案的中文版保單，應(yīng)當(dāng)不會“免除美國有價(jià)證券索賠”等特殊條款，即使如此國內(nèi)保單仍然有參考意義，我們以下假設(shè)即為完整版同時(shí)保障SideA、SideB、SideC的條款。
（二）可分性條款（Severability）和視同條款（Non-imputation）
可分性條款為董責(zé)險(xiǎn)基本條款，其將保險(xiǎn)合同對于每個(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人和被保險(xiǎn)公司都單獨(dú)的切分開，我們可以理解為將一份保險(xiǎn)合同按照每一個(gè)被保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任進(jìn)行切分開數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，因此不把所有的被保險(xiǎn)個(gè)人和被保險(xiǎn)公司看做統(tǒng)一的被保險(xiǎn)人。該條款被廣泛的適用于保險(xiǎn)合同因不實(shí)告知的解除和欺詐行為的拒賠。［10］而視同條款也較為普遍，其指的是被保險(xiǎn)公司董、監(jiān)事高管的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實(shí)將被視為被保險(xiǎn)公司的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實(shí)。完全的可分性條款即某個(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人的不實(shí)告知投保導(dǎo)致的對其責(zé)任的無效，并不被視同為該保險(xiǎn)合同對其他不知情被保險(xiǎn)個(gè)人（innocent insured）的責(zé)任的無效。而不完全的可分性條款則是，若因?yàn)槟硞€(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人的不實(shí)告知，且該被保險(xiǎn)個(gè)人為實(shí)際提交投保資料的自然人，則會被認(rèn)為是投保人的不實(shí)告知解除保險(xiǎn)合同，從而突破了可分性的原則。因此但凡專業(yè)保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)介入，即使保費(fèi)偏高，大部分投保人一定會選擇完全的可分性條款。
（三）可分性條款與不可解除條款（Non-rescindability）之適用于不實(shí)告知
上述根據(jù)上述平安財(cái)險(xiǎn)董責(zé)險(xiǎn)條款的第十八條：“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任。投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。投保人因重大過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險(xiǎn)費(fèi)。保險(xiǎn)人在合同訂立時(shí)已經(jīng)知道投保人未如實(shí)告知的情況的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任?！?/em>以及保險(xiǎn)法《保險(xiǎn)法》第十六條規(guī)定，“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任”。可見在我國法下，被保險(xiǎn)人若在投保時(shí)未如實(shí)告知甚至是欺詐，提供虛假的投保材料，則保險(xiǎn)人有權(quán)解除整個(gè)保險(xiǎn)合同。而在美國法下，不履行如實(shí)告知?jiǎng)t構(gòu)成虛假陳述（misrepresentation）和隱瞞（concealment），其中虛假陳述導(dǎo)致合同整體無效，而隱瞞需要保險(xiǎn)人舉證其故意隱瞞才能導(dǎo)致整個(gè)保險(xiǎn)合同的無效，其法律效力與我國保險(xiǎn)法第十六條解除保險(xiǎn)合同的效力為一致，都是保險(xiǎn)合同自始無效，［11］若保單準(zhǔn)據(jù)法條款寫明適用中國法，則按照中國法對此進(jìn)行分析，因?yàn)槎?zé)險(xiǎn)條款為舶來品，投保時(shí)的不實(shí)告知條款導(dǎo)致的全部或部分無效皆源于美國法，因此僅能類比我國保險(xiǎn)法第十六條并結(jié)合保險(xiǎn)條款規(guī)定來分析董責(zé)險(xiǎn)下的合同解除權(quán)的相應(yīng)規(guī)定。根據(jù)上述平安董責(zé)險(xiǎn)條款的第四十四條：“保險(xiǎn)人以投保人在投保時(shí)的聲明為基礎(chǔ)簽發(fā)本保險(xiǎn)合同，投保申請書及其中的聲明構(gòu)成本保險(xiǎn)合同的組成部分。投保申請書視為由每一被保險(xiǎn)個(gè)人分別提供且互不關(guān)聯(lián)，即，某一被保險(xiǎn)個(gè)人的聲明并不代表另一被保險(xiǎn)個(gè)人也作出此聲明，某一被保險(xiǎn)個(gè)人所知悉的信息和有關(guān)的事實(shí)并不代表另一被保險(xiǎn)個(gè)人也知悉或有關(guān)（可分性條款）。僅有被保險(xiǎn)公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財(cái)務(wù)官、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實(shí)將被視為被保險(xiǎn)公司的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實(shí)（視同條款）。但是，對于本條款第四條第（二）款“被保險(xiǎn)公司的證券責(zé)任”，任何被保險(xiǎn)個(gè)人的聲明、所知悉的信息或與其相關(guān)的事實(shí)，均視為被保險(xiǎn)公司所作的聲明、所知悉的信息或與其相關(guān)的事實(shí)。”
董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)實(shí)踐中，通常還有不可解除條款（Non-Rescindability，可參考上安聯(lián)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的條款），其含義為：可將董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同切割為各個(gè)責(zé)任，即使因?yàn)槟硞€(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人的不實(shí)告知，哪怕被視同為整個(gè)被保險(xiǎn)公司的不實(shí)告知，也僅能免除被保險(xiǎn)公司責(zé)任，以及實(shí)施不實(shí)告知的被保險(xiǎn)個(gè)人的賠償責(zé)任。對于不知情的被保險(xiǎn)個(gè)人的賠償責(zé)任也不可解除。（比如美亞財(cái)險(xiǎn)的條款甚至直接解釋為將投保單進(jìn)行分割，其效力相當(dāng)于每個(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人和被保險(xiǎn)公司單獨(dú)出具的投保單）
因此我們可以看到，除非瑞幸存在不實(shí)告知或虛假告知的情況，且所有的瑞幸公司的（參保記名高管或類似職務(wù)人）被保險(xiǎn)個(gè)人參與了投保時(shí)的不實(shí)告知，保險(xiǎn)人才有機(jī)會在保險(xiǎn)法規(guī)定的“知道解除事由之日起30天內(nèi)解除保險(xiǎn)合同”，否則，因?yàn)椴豢山獬龡l款的設(shè)置，保險(xiǎn)人已經(jīng)在訂立保險(xiǎn)之初通過可分性條款和不可解除條款，放棄了整個(gè)保險(xiǎn)合同的解除權(quán)，僅能使其部分保險(xiǎn)責(zé)任無效。
（四）可分性條款之適用于行為除外（Exclusion-conduct）
行為除外條款，通常包括非法得利的（Disgorgement）和故意違法（Intentional Violation）以及欺詐行為（Fraudulent Act）的免責(zé)。董責(zé)險(xiǎn)中除外條款常見約定對于非法得利、故意違法以及欺詐行為需要以不可上訴的最終判決或者仲裁結(jié)果（non-appealable of judicial or arbitral tribunal）為依據(jù)，若只是保險(xiǎn)訴訟中保險(xiǎn)人初步的證據(jù)指出被保險(xiǎn)人或者個(gè)人的某些違反條款的行為，并不必然導(dǎo)致免責(zé)；比如欺詐行為，是否約定為刻意欺詐（Deliberate Fraud），若為是，保險(xiǎn)人的拒賠還需要證明被保險(xiǎn)人的故意；比如非法得利，是否只是指金錢上的（monetary），還是寬泛的利益（profit or advantage）。因此對于條款解釋不同，關(guān)于該免責(zé)條款的適用也不同。而可分性條款之適用我們可以參考如下條款：根據(jù)上述平安董責(zé)險(xiǎn)條款的第四十五條（如下圖）：“依照本條款責(zé)任免除確定承保范圍時(shí)，與一個(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人有關(guān)的事實(shí)或一個(gè)被保險(xiǎn)個(gè)人所知悉的信息不應(yīng)被認(rèn)為是與其他任何被保險(xiǎn)個(gè)人有關(guān)的事實(shí)或其他任何被保險(xiǎn)個(gè)人所知悉的信息（可分性條款）。僅有被保險(xiǎn)公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財(cái)務(wù)管、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實(shí)將被視為被保險(xiǎn)公司的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實(shí)（視同條款）。”該中文條款與國際通行的條款并無二致，同樣規(guī)定為某單獨(dú)的被保險(xiǎn)個(gè)人的免責(zé)行為不可視為（Imputed）其他被保險(xiǎn)個(gè)人的行為，且某被保險(xiǎn)個(gè)人必須是被保險(xiǎn)公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財(cái)務(wù)管、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士，才能將其行為視為被保險(xiǎn)公司的行為。在責(zé)任免除上，也同樣只能免除該被保險(xiǎn)個(gè)人的責(zé)任（SideA）和被保險(xiǎn)公司的責(zé)任（SideB和SideC），對于其他不知情的被保險(xiǎn)個(gè)人的責(zé)任（SideA）無法免除。
四、相關(guān)建議與結(jié)論
綜上，“產(chǎn)品條款是否清晰？故意違反條款是否屬于免責(zé)行為？”還有賴于具體條款的分析，且根據(jù)目前已有條款來看，并非完全免責(zé)。
（一）未如實(shí)告知的抗辯需要基于投保細(xì)節(jié)事實(shí)
若保險(xiǎn)公司想要通過解除保險(xiǎn)合同進(jìn)行拒賠，則需要突破可分性條款，即證明在投保當(dāng)時(shí)不僅僅只是處理投保的被保險(xiǎn)人個(gè)人（Named Insured）存在不如實(shí)告知或者虛假告知的情況，而是整個(gè)被保險(xiǎn)公司的管理層即所有的被保險(xiǎn)人個(gè)人（Named Insured）共同存在此種情況，方能解除保險(xiǎn)合同，從而免除SIDE A,SIDE B,SIDE C全部的保險(xiǎn)責(zé)任。否則若僅能證明投保時(shí)的某個(gè)被保險(xiǎn)人個(gè)人（Named Insured），則只能通過視同條款，免除該被保險(xiǎn)人個(gè)人（Named Insured）和被保險(xiǎn)公司（Insured Entity）的責(zé)任，但對于其他的無辜的被保險(xiǎn)人個(gè)人的賠償責(zé)任無法免除（即仍然要承當(dāng)數(shù)個(gè)SIDE A的責(zé)任），而在事實(shí)陳述部分我們可以看到，美國的證券索賠是會將所有的董、監(jiān)事高管一同與公司列為被告，因此本文認(rèn)為保險(xiǎn)人仍然無法免除前置的法律抗辯費(fèi)用以及最終的賠償責(zé)任。回到本案，而我們可以看到，2019年4月，瑞幸向美國證券交易委員會(SEC)提交了招股說明書，并于同年5月17日，正式在納斯達(dá)克掛牌上市，按照美國證券交易委員會(SEC)的提交材料要求的時(shí)間，投保申請書和詢問表等材料提交很可能是在2019年4月之前，且因?yàn)槿鹦夜_承認(rèn)起始的造假事件為 2019 年第二季度，而保單若生效早于 4 月，且保險(xiǎn)人沒有其他證據(jù)證明瑞幸所有被保險(xiǎn)人個(gè)人共同所提交投保資料中有虛假的信息（單純的財(cái)務(wù)報(bào)表無法顯示虛假，需要結(jié)合公開查詢的收購、并購、財(cái)務(wù)重述等信息對照財(cái)務(wù)報(bào)表方能體現(xiàn)），本文認(rèn)為保險(xiǎn)人很可能無法解除保險(xiǎn)合同。若投保申請書和詢問表等材料提交在2019年4月底以后，按照保單中對于保單生效前的錯(cuò)誤披露（Pre-inception Misrepresentation）的規(guī)定，且加之被保險(xiǎn)公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財(cái)務(wù)管、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士等所有的被保險(xiǎn)人個(gè)人（Named Insured）知曉造假行為，則整個(gè)保險(xiǎn)合同都將被解除。若只是劉劍一人的投保造假行為，本文認(rèn)為僅能免除被保險(xiǎn)公司瑞幸的公司責(zé)任（SideB和SideC）和劉劍的被保險(xiǎn)個(gè)人的賠償責(zé)任（SideA）。對于不知情的其他高管即被保險(xiǎn)個(gè)人（Innocent Insured）的賠償責(zé)任（SideA）仍然不可解除。保險(xiǎn)人只有在全部參與不實(shí)告知的情況下才有機(jī)會在保險(xiǎn)法規(guī)定的知道解除是由之日起30天內(nèi)解除保險(xiǎn)合同。否則因?yàn)椴豢山獬龡l款的設(shè)置，保險(xiǎn)人已經(jīng)在訂立保險(xiǎn)之初通過可分性條款和不可解除條款，放棄了整個(gè)保險(xiǎn)合同的解除權(quán)，僅能使得部分的保險(xiǎn)責(zé)任。但出于保守起見，且未有判決先例，本文建議保險(xiǎn)人還是應(yīng)當(dāng)在30天以內(nèi)通知被保險(xiǎn)人是否解除劉劍個(gè)人SideA和瑞幸SideB和SideC的保險(xiǎn)責(zé)任。
（二）保險(xiǎn)人可能有機(jī)會尋求欺詐免責(zé)（Fraudulent Act）
欺詐免責(zé)要求不可上訴的最終判決或者仲裁結(jié)果（Non-Appealable of Judicial or Arbitral Tribunal）作為依據(jù)，但一般很少會寫明要求必須要以哪個(gè)國家的最終判決，尤其是刑事判決而言，若有機(jī)會中國法律依據(jù)相應(yīng)管轄對劉劍的行為作出最終判決，則完全可以免除針對劉劍個(gè)人的賠償責(zé)任。但是因?yàn)橐曂瑮l款和可分性條款的約束，若最終董責(zé)險(xiǎn)條款里有約定劉劍作為首席運(yùn)營官可以視同瑞幸的公司行為（Similar Position），則瑞幸SideB和Side C也有機(jī)會免除，但是對于其他不知情的被保險(xiǎn)個(gè)人則仍然需要承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然劉劍入罪這也不是唯一的免責(zé)出路，主要還是看董責(zé)險(xiǎn)條款上是否有特別規(guī)定，比如有的條款只要要求書面承認(rèn)欺詐行為（Written Commitment）、公開承認(rèn)（Declaration）等也可以作為保險(xiǎn)人免責(zé)的是由的確定方式；
（三）注意因?yàn)榉煽罐q費(fèi)用導(dǎo)致超過保額
雖然“基礎(chǔ)層”保額不高，但因美國律師費(fèi)昂貴，且該費(fèi)用并不在保額之內(nèi)，加之董責(zé)險(xiǎn)條款規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)法律抗辯費(fèi)用，若最終非保險(xiǎn)人責(zé)任，可以尋求被保險(xiǎn)人償還。因此經(jīng)常保險(xiǎn)人在處理歐美賠案過程中，理賠金額因?yàn)榧由狭寺蓭熧M(fèi)等法律費(fèi)用遠(yuǎn)超過保額。即使被保險(xiǎn)公司可能破產(chǎn)的情況下，美國法院也會將董責(zé)險(xiǎn)保單作為財(cái)產(chǎn)納入清算，保險(xiǎn)人若放任其發(fā)展，最終很可能實(shí)際賠付數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于保額，因此對該事件我們建議保險(xiǎn)人還是應(yīng)該積極應(yīng)對。
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文中注釋：
［1］http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-09/doc-iirczymi5330563.shtml，新浪財(cái)經(jīng)，最后訪問時(shí)間，2020年4月9日。
［2］https://xw.qq.com/cmsid/20200108A09FMZ00，最后訪問時(shí)間，2020年4月13日。
［3］https://www.wdzj.com/hjzs/ptsj/20200403/1316565-1.html，最后訪問時(shí)間，2020年4月9日。
［4］https://new.qq.com/rain/a/FIN2020040301211700，騰訊新聞，最后訪問時(shí)間，2020年4月3日。
［5］http://investor.luckincoffee.com/news-releases/news-release-details/luckin-coffee-announces-formation-independent-special-committee，瑞幸咖啡官網(wǎng)，最后訪問時(shí)間，2020年4月9日。
［6］http://news.cctv.com/2020/04/03/ARTIzgnZlmJF62HyUdJsfzNf200403.shtml，央視網(wǎng)，最后訪問時(shí)間，2020年4月9日。
［7］何啟豪，《論董事高管責(zé)任保險(xiǎn)人作為公司治理的監(jiān)管者》，經(jīng)貿(mào)法律評論，2019年04月18日。
孫宏濤，《董事責(zé)任保險(xiǎn)合同研究》，中國法制出版社2011年版，第10頁。
［8］符望、朱穎琦，《上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)中的如實(shí)告知義務(wù)及相關(guān)問題-對一起美國中概股上市公司跨國保險(xiǎn)索賠案例的思考》，證券法苑，2017年第二十卷，第279-293頁。
［9］同注2
［10］孫宏濤，《董事責(zé)任保險(xiǎn)合同除外條款范圍的合理界定》，法學(xué)，2010年第6期，第5頁。
［11］【美】肯尼斯·S·亞伯拉罕：《美國保險(xiǎn)法原理與實(shí)務(wù)》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第17頁。
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陳 禹 彥
上海蘭迪律師事務(wù)所 高級合伙人
中南大學(xué)法學(xué)學(xué)士，臺灣國立中正大學(xué)法學(xué)碩士。
陳律師曾任職于中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司法律合規(guī)部，累計(jì)處理重大保險(xiǎn)訴訟案件近百余件，審查國內(nèi)及涉外重大合同數(shù)百余件；2018年獲聘上海市福建省商會長樂分會法律顧問。陳律師常年為多家保險(xiǎn)公司提供綜合性法律服務(wù)，在公司運(yùn)營合規(guī)及培訓(xùn)、風(fēng)險(xiǎn)管理與公司戰(zhàn)略、保險(xiǎn)產(chǎn)品開發(fā)等方面具有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。目前亦擔(dān)任十余家企業(yè)以及娛樂明星個(gè)人常年法律顧問，并在國內(nèi)外有影響力的期刊雜志上發(fā)表過十余篇專業(yè)論文。
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