作 者：鄭睿        所屬工作機(jī)構(gòu)：        摘 自：鄭老師的英國法課堂

2021年7月23日，英國上訴法院下達(dá)了Shanghai Shipyard Co Ltd v Reignwood International Investment (Group) Company Limited [2021] EWCACiv 1147案的判決書。合議庭三位法官一致意見推翻了高等法院一審判決，認(rèn)為訴爭付款保函（payment guarantee）的性質(zhì)是見索即付保函（demand guarantee）而不是一般保函（see to it guarantee/surety guarantee）；在船舶定造人未支付最后一款建造款的情況下，船廠有權(quán)請求保函開立人Reignwood履行付款義務(wù)。

 

一、案件背景

2011年9月21日，船廠和Reignwood訂立了一份總價為2億美元的鉆探船建造合同。合同約定，船舶建造價款分3期支付，支付時間和分期款數(shù)額分別是：合同生效后30日內(nèi)支付1000萬美元；合同生效后6個月內(nèi)支付2000萬美元；交付船舶時支付1.7億美元（交船款）。

合同約定，在船廠提供了還款保函的3天之內(nèi)，定造人應(yīng)當(dāng)按照約定的格式向船廠提供一份付款保函，以擔(dān)保定造人支付交船款的義務(wù)。付款保函應(yīng)由Reignwood開立。此時，Reignwood還是船舶建造合同的當(dāng)事人。但是，合同還約定，Reignwood在將來會將船舶建造合同的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給一個特殊目的實(shí)體，因此，合同同時將Reignwood定義成了“付款保證人”（payment guarantor）。

2011年11月17日，Reignwood以船廠為受益人開立了一份不可撤銷的付款保函。保函的核心內(nèi)容如下：

第一，Reignwood不可撤銷地、絕對地、無條件地，作為首要義務(wù)人而不僅僅是一般保證人，根據(jù)保函條款，對船舶定造人應(yīng)履行的1.7億美元的付款義務(wù)提供擔(dān)保。

第二，Reignwood不可撤銷地、絕對地、無條件地，作為首要義務(wù)人而不僅僅是一般保證人，對船舶定造人遲延付款而應(yīng)按5%的年利率支付利息的義務(wù)提供擔(dān)保。

第三，當(dāng)船舶定造人未按合同約定履行支付交船款或利息的義務(wù)持續(xù)15天時，Reignwood在收到船廠的書面索賠請求后，將立即向船廠支付所有未付的交船款和相應(yīng)利息，而不會要求船廠對船舶定造人提起訴訟或采取措施，也不會要求船廠先執(zhí)行可能有的其他擔(dān)保。

第四，當(dāng)船廠和船舶定造人對交船款的支付存在爭議時，該爭議應(yīng)根據(jù)船舶建造合同的約定提交仲裁解決。在仲裁裁決發(fā)布前，Reignwood有權(quán)中止履行付款保證義務(wù)。除非仲裁裁決命令船舶定造人付款，否則Reignwood不應(yīng)當(dāng)履行付款保證義務(wù)。

第五，Reignwood根據(jù)保函承擔(dān)的義務(wù)不受船廠和船舶定造人之間的任何爭議的影響，也不受船舶建造合同非法、無效、不可執(zhí)行的影響。

第六，源于保函的爭議應(yīng)提交英國法院根據(jù)英國法解決。

2012年11月30日，Reignwood將船舶建造合同概括轉(zhuǎn)讓給了其子公司，一個名為OpusTiger 1的特殊目的實(shí)體，后者成為了船舶建造合同的定造人。

2016年12月12日，船廠向船舶定造人發(fā)送了交船通知。2017年1月11日，船廠向船舶定造人發(fā)送了支付交船款及其他應(yīng)付費(fèi)用的通知，并在1月23日向船舶定造人發(fā)送了逾期未付款通知。船舶定造人主張船舶存在一些重大缺陷，并未處于可交付狀態(tài)，因此其無義務(wù)付款。2017年2月17日，船廠向船舶定造人發(fā)送了解除合同通知，并在3月23日向Reignwood發(fā)送了根據(jù)保函履行保證義務(wù)的請求。Reignwood在收到請求后并未履行保證義務(wù)。

2018年9月，船廠在英國高等法院起訴Reignwood，要求后者根據(jù)付款保函履行保證義務(wù)。Reignwood主要的抗辯理由為：訴爭保函為一般保函而不是見索即付保函，在船舶定造人因船舶缺陷而無義務(wù)付款的情況下，保證人也不承擔(dān)保證責(zé)任。

英國高等法院一審判決支持了Reignwood的抗辯。主要理由是見索即付保函應(yīng)當(dāng)由銀行或類似金融機(jī)構(gòu)開立，Reignwood不符合這一要求，因此訴爭保函不是見索即付保函。

二、法律梳理

船舶建造合同通常約定，船舶定造人分期支付建造款，交船款在船舶交付時支付。除交船款外，其他分期款在性質(zhì)上都屬于預(yù)付款（advance）。這意味著，如果交船前船舶實(shí)際全損或推定全損，或船廠因過錯未能交付船舶，船舶定造人合法解除合同后，船廠應(yīng)當(dāng)退還已付分期款。

船舶定造人的付款義務(wù)和船廠的還款義務(wù)通常都會分別由付款保函和還款保函擔(dān)保。付款保函和還款保函的性質(zhì)爭議是常見的和船舶建造合同相關(guān)的爭議。

這兩種保函可以是一般保函，也可以是見索即付保函；保證人在這兩種不同性質(zhì)的保證下承擔(dān)的保證責(zé)任不同。當(dāng)保證人開立的保函是一般保函時，保證人的責(zé)任是次要的（secondary），取決于被保證人（基礎(chǔ)合同關(guān)系中的債務(wù)人）是否違約以及是否要承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)保證人開立的保函是見索即付保函時，保證人的責(zé)任將因受益人的索賠請求（demand）而觸發(fā)，而與被保證人的責(zé)任無關(guān)，或者說，受益人無須證明被保證人違反了基礎(chǔ)合同并因此要承擔(dān)責(zé)任。

但是，這并不是說，被保證人的責(zé)任與見索即付保函完全無關(guān)。只有受益人能善意地判斷被擔(dān)保的債務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生時，他才能要求保證人履行保證責(zé)任。例如，國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）第15條就規(guī)定：根據(jù)保函提出的索賠，應(yīng)由保函所指明的其他單據(jù)所支持，并且在任何情況下均應(yīng)輔之以一份受益人聲明，表明被保證人在哪些方面違反了基礎(chǔ)關(guān)系項(xiàng)下的義務(wù)。

另外，見索即付保函的受益人不能將被保證人在基礎(chǔ)合同關(guān)系中的任何爭議的是非曲直置之度外而保留根據(jù)保函獲得的款項(xiàng)。如果基礎(chǔ)合同關(guān)系中的爭議得到解決，結(jié)論是債務(wù)人即被保證人無須承擔(dān)責(zé)任，在債權(quán)人根據(jù)保函獲得的款項(xiàng)超過了其應(yīng)得的數(shù)額時，債權(quán)人有責(zé)任與債務(wù)人結(jié)算。根據(jù)見索即付保函，當(dāng)存在爭議時，保證人要“先付款，再抗辯”，而不是“先付款，但無權(quán)抗辯”。從這個角度看，見索即付保函擔(dān)保的基礎(chǔ)責(zé)任仍然與各方權(quán)益的最終結(jié)算有關(guān)。

有一類保函會要求保證人根據(jù)或參照某一事件（如仲裁庭發(fā)布仲裁裁決）進(jìn)行支付，這種保函可被稱為附條件保函（conditional guarantee）。見索即付保函可被歸類于附條件保函，即以受益人提出索賠請求為條件，但除此之外，見索即付保函還可以附其他條件。

不管是一般保函還是見索即付保函，它們共同的作用都是為受益人防范債務(wù)不履行的風(fēng)險，即由于債務(wù)人的財務(wù)狀況或商業(yè)信譽(yù)問題而導(dǎo)致的不履行風(fēng)險。因此，受益人關(guān)心的是兩個問題：第一，保證人是否具有良好的財務(wù)狀況和商業(yè)信譽(yù)，使受益人能相信保證人能擔(dān)保債務(wù)人的履行；第二，當(dāng)保證人不承擔(dān)責(zé)任時，能否在一個便利的司法管轄區(qū)請求強(qiáng)制執(zhí)行。

在國際航運(yùn)實(shí)踐中，船舶的真正所有人為規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險，往往會將船舶的所有權(quán)登記在沒有其他商事業(yè)務(wù)或資產(chǎn)的“單船公司”（one ship companies）名下。這些公司通常注冊在一些提供稅收優(yōu)惠且能對公司的受益所有權(quán)人（beneficial owner）關(guān)系保密的離岸司法管轄區(qū)（如開曼群島、英屬維爾京群島、巴哈馬群島、百慕大群島等）。與船廠訂立船舶建造合同的定造人通常也是這些特殊目的公司，它們在建造期間是“無船公司”，除了船舶建造合同外沒有任何資產(chǎn)。它們對船舶建造合同享有的利益可以用來為建造融資方設(shè)定擔(dān)保，而船舶的受益所有權(quán)也可以在船廠不知情的情況下易手。正因如此，船廠需要定造人提供付款保函以防范定造人不按約定付款的風(fēng)險。

除了前述減輕或消滅定造人不付款的風(fēng)險外，見索給付保函還有替代現(xiàn)金、充實(shí)船廠現(xiàn)金流（cash flow）的功能?，F(xiàn)金流常被稱為企業(yè)的命脈，它對定造人和船廠都很重要。船廠建造船舶的能力往往取決于能否及時收到分期款。

值得注意的是，對保函性質(zhì)的判斷，不能從保函開立人的身份出發(fā)。詳言之，不能認(rèn)為銀行或其他金融機(jī)構(gòu)開立的保函就是見索即付保函，而非銀行、非金融機(jī)構(gòu)開立的保函就是一般保函。從保函開立人的身份出發(fā)分析保函性質(zhì)可能犯了三個錯誤：

第一，如前所述，受益人關(guān)注的是保證人是否有足夠的資金和良好的商業(yè)信譽(yù)以履行保證人責(zé)任。受益人能接受資金足夠、信譽(yù)良好的人為保證人，不論此人是銀行等金融機(jī)構(gòu)還是非銀行機(jī)構(gòu)（如定造人的母公司）。換言之，就風(fēng)險防范目的而言，保證人的商業(yè)經(jīng)營范圍并不重要，重要的是其商業(yè)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和廉潔性。與在制度不健全的司法管轄區(qū)經(jīng)營的具有政治背景的銀行相比，在一個制度健全便利的司法管轄區(qū)經(jīng)營的資源豐富、聲譽(yù)良好的商業(yè)公司能為受益人就債務(wù)不履行提供更好的保護(hù)。

第二，一家機(jī)構(gòu)是否因其財務(wù)狀況而能等同于銀行，這不是一個簡單的二分法問題。以當(dāng)前案件為例，Reignwood是船舶定造人OpusTiger 1的母公司，但它為定造人支付了前兩期分期款共3000萬美元。這顯然超出了一個公司集團(tuán)的母公司和子公司之間常有的與集團(tuán)業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)系。第三，在船舶建造的商業(yè)背景下，付款保函和還款保函都可能是見索給付保函。在早期的Hyundai Shipbuilding and Heavy Industries v Pournaras [1978] 2 Lloyd’s Rep.502案中，保函的開立人是一家利比亞公司，不是銀行；在近期的Wuhan Guoyu Logistics Group v Emporiki Bank of Greece [2013] 1 ALL ER (Comm) 1191（以下簡稱Wuhan案）和SBV v Bank of China[2016] 1 ALL ER (Comm) 1034兩起案件中，保函的開立人是銀行。這三期案件涉及的保函都被法院認(rèn)定為見索即付保函。如果銀行開立的保函被認(rèn)定是見索即付保函，那么公司開立的相同措辭的保函也應(yīng)當(dāng)是見索即付保函；如果不是，這會造成商業(yè)上的不確定性，并顛覆當(dāng)事人在協(xié)議中用文字客觀表達(dá)的合理期待。

總之，在認(rèn)定保函性質(zhì)的問題上，不應(yīng)當(dāng)有先入為主的判斷，也不應(yīng)當(dāng)從保證人的身份得出有關(guān)保函性質(zhì)的假定。法院要做的，是根據(jù)保函措辭，按照既定的解釋規(guī)則，得出相應(yīng)的結(jié)論。

最后還要注意，在判斷保函性質(zhì)的案件中，先例的作用是有限的，因?yàn)槊恳粋€案件關(guān)系到的保函都可能具有獨(dú)特性，先例涉及的保函的措辭極有可能與訴爭案件涉及的保函的措辭有差異。不能根據(jù)先例中法院對保函個別措辭的解釋來認(rèn)定訴爭案件的保函的措辭。先例僅有在其涉及的保函的整體措辭以及相關(guān)合同語境與訴爭案件實(shí)質(zhì)相同時，才有參考意義。

三、法院判決

在當(dāng)前案件中，英國上訴法院認(rèn)為，從整體上分析訴爭案件涉及的保函并綜合考慮以下措辭，該保函應(yīng)當(dāng)是見索即付保函。

第一，保函中使用英文大寫表明了保證人的責(zé)任是絕對的（ABSOLUTELY）和無條件的（UNCONDITIONALLY），該措辭客觀上傳遞的含義即保證人的責(zé)任不以船東定造人承擔(dān)責(zé)任為條件。

第二，保函中明確保證人是首要債務(wù)人而不僅僅是一般保證人（not merely as the surety）。這顯然表明該保函不是一般保函。

第三，保函中明確“當(dāng)收到受益人的書面索賠請求時”保證人的責(zé)任觸發(fā)。按索賠請求付款是見索即付保函的典型特征。

第四，保函中明確當(dāng)收到受益人的書面索賠請求時“保證人將立即付款”?！傲⒓锤犊睢辈皇且话惚：瘯褂玫拇朕o，因?yàn)楦鶕?jù)一般保函，保證人有權(quán)在合理時間內(nèi)調(diào)查并判斷基礎(chǔ)合同關(guān)系中債務(wù)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

第五，保函中明確保證人的責(zé)任不受根據(jù)船舶建造合同產(chǎn)生的任何爭議的影響。

第六，當(dāng)保證人的責(zé)任觸發(fā)后，該責(zé)任包含根據(jù)一份特定的文書即仲裁裁決書（arbitration award）付款。這并不意味著保證人的責(zé)任取決于債務(wù)人在基礎(chǔ)合同關(guān)系中的責(zé)任。仲裁庭可能判船舶定造人應(yīng)當(dāng)付款而不詳細(xì)分析案件是非曲直，但是如果訴爭保函是一般保函，那么保證人就有權(quán)質(zhì)疑仲裁裁決是否正確，而不會簡單規(guī)定保證人受裁決約束、憑裁決付款。因此，訴爭保函中的仲裁止付和憑裁決付款規(guī)定，并不是要求保證人根據(jù)船舶定造人的責(zé)任付款，而且根據(jù)一份文書即仲裁裁決付款。

此外，保證人根據(jù)文書付款而非責(zé)任付款的另一個證據(jù)是，當(dāng)仲裁裁決作出時，保證人的付款責(zé)任就被激活，而不論此后裁決敗訴方是否會根據(jù)1996年《仲裁法》第68條和第69條的規(guī)定以仲裁程序嚴(yán)重不規(guī)范或仲裁庭適用法律錯誤為由提出上訴。簡言之，訴爭保函中的仲裁止付和憑裁決付款規(guī)定，在情況符合時，將保證人的付款條件從索賠請求轉(zhuǎn)換成了一個事件，即有關(guān)船舶建造合同的爭議的仲裁裁決發(fā)布，這將使得訴爭保函成為一份附條件保函，但如前所述，見索即付保函是附條件保函的一種類型。

第七，訴爭保函將擔(dān)保的利息規(guī)定了60天的上限，這意味著當(dāng)事人設(shè)想的是保證人會依請求盡快付款，不會就船舶定造人責(zé)任之爭而長時間的拖延。

最后，英國上訴法院還在當(dāng)前案件中評論了在Wuhan案被提出并在此后幾起保函相關(guān)案件中都被法院使用的“佩吉特推定”（Paget’s Presumption）。在Wuhan案中，Longmore法官認(rèn)為，對于保函性質(zhì)之爭，“法院在實(shí)踐中可以提供的唯一幫助是，雖然一切最終都必須取決于當(dāng)事人使用的保函措辭，但存在一個推定，即如果訴爭保函中存在某些要素，法院就將以特定的方式解釋該保函”。Longmore法官接著援引了英國銀行法權(quán)威參考書《佩吉特論銀行法》（第11版）（Paget’s Law of Banking，11th edn）“一般保函 Vs見索即付保函”一節(jié)的內(nèi)容作出了如下判決：

“當(dāng)一份保函（1）所涉基礎(chǔ)交易的當(dāng)事人來自不同的司法管轄區(qū)；（2）由銀行簽發(fā)；（3）包含了按‘請求’付款的措辭（不論是否有“首先”和/或“書面”等措辭）；（4）不包含排除或限制保證人可用的抗辯的條款，則該保函幾乎總應(yīng)被解釋為見索即付保函”。

針對Longmore法官的觀點(diǎn)，英國上訴法院認(rèn)為：

第一，即使不使用“佩吉特推定”，根據(jù)Wuhan案中涉及的保函的措辭，Longmore法官判決該保函為見索即付保函也完全正當(dāng)。

第二，“佩吉特推定”的使用與英國上訴法院的幾個先例不易協(xié)調(diào)。在這些先例中（盡管所涉案件并非與船舶建造相關(guān)），法院的觀點(diǎn)都是：應(yīng)當(dāng)將保函“作為一個整體解釋，而不應(yīng)當(dāng)對其性質(zhì)有任何先入為主的推定”。

第三，“佩吉特推定”有四個構(gòu)成要件，但是Wuhan案所涉及的保函并沒有第四個要件。不論是《佩吉特論銀行法》還是Longmore法官，都沒有明確這四個要件中，哪個是必要或重要的，哪個是不滿足也無傷大雅的。這就使得特定案件所涉保函缺乏至少一個要件時，“佩吉特推定”適用會產(chǎn)生不確定性。所以，如果要借助“佩吉特推定”判決，那么只有在其四個要件都滿足時，推定才能成立。不過，在任何情況下，法院的焦點(diǎn)都必須始終保持在保函措辭與使用保函的商業(yè)背景上。

四、案件簡評

據(jù)我所知，英國法院在近年來審結(jié)了四起與船舶建造有關(guān)的保函糾紛，最高法院一起，上訴法院兩起，高等法院一起，而且其中三期均涉及保函性質(zhì)之爭。考慮到中國造船業(yè)現(xiàn)在的地位，這些判決均值得我國船廠重視。

英國上訴法院在當(dāng)前案件中對訴爭保函措辭細(xì)致入微的分析以及對如何理解并適用“佩吉特推定”給出的解釋，為未來相關(guān)交易的當(dāng)事人起草保函提供了較為明確的指引。

值得注意的是，上海海事法院在今年5月份發(fā)布了一份《上海海事法院服務(wù)保障船舶產(chǎn)業(yè)發(fā)展審判情況通報》，該通報在“與船舶建造有關(guān)的保函糾紛”部分指出：“需要引起注意的是，有些案件中船企或船東的母公司等非金融機(jī)構(gòu)開具了記載‘見索給付’內(nèi)容的保函，其措辭與金融機(jī)構(gòu)出具的獨(dú)立保函一致，但由于無論是現(xiàn)行外國法還是中國法，獨(dú)立保函的出具人必須是金融機(jī)構(gòu)，因此由非金融機(jī)構(gòu)出具的類似保函，不會被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為獨(dú)立保函，從而喪失了獨(dú)立保函項(xiàng)下的權(quán)益保護(hù)基礎(chǔ)，這點(diǎn)對于接受獨(dú)立保函的向?qū)Ψ蕉詰?yīng)當(dāng)一起足夠的重視”。至少，在Shanghai Shipyard v Reignwood案后，以上論述應(yīng)作修正，英國法下已不存在獨(dú)立保函（見索即付保函）的出具人必須是金融機(jī)構(gòu)的論斷。保函性質(zhì)，依英國上訴法院的反復(fù)強(qiáng)調(diào)，最終應(yīng)取決于保函措辭。

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